什么叫不抵扣房屋拆遷補償2025,泓法戰隊：虛開增值稅專用發票罪辯護思路之緩刑,洪樹涌、方偉哲 廣東泓法刑辯戰隊虛開增值稅專用發票罪和用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪、虛開發票罪均規定在《刑法》第二百零五條，關于該罪名的講解，筆者已在上篇文
洪樹涌、方偉哲 廣東泓法刑辯戰隊
虛開增值稅專用發票罪和用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪、虛開發票罪均規定在《刑法》第二百零五條，關于該罪名的講解，筆者已在上篇文章中有簡要分析，現不再贅述（《泓法刑辯：企業合規之虛開增值稅專用發票罪辯護思路（一）》）。本文主要從該罪名中是否宣告緩刑的角度對個案進行分析，從而探究該罪的辯護思路。
首先，什么是緩刑？
根據我國《刑法》第三十二條的規定，刑罰分為主刑和附加刑，又根據《刑法》第三十三條的相關規定，主刑的種類如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑； （四）無期徒刑；（五）死刑”，以及《刑法》第三十四條的規定，附加刑分為罰金以及剝奪政治權利兩種，那么從以上法條中可以看出緩刑并不是刑罰的一種。從性質上來講緩刑只是暫緩執行刑罰的考驗期，而非刑罰執行完畢。
其次，什么樣情形可以宣告緩刑呢？
根據我國《刑法》第七十二條的規定，宣告緩刑的前提是被判處拘役或者三年以下（包括三年）有期徒刑的犯罪分子，還要同時滿足以下條件可以宣告緩刑：（一）、犯罪情節較輕；（二）、有悔罪表現；（三）、沒有再犯罪的危險；（四）、宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。
但如果犯罪對象是不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人被判處拘役或三年有期徒刑以下的，則應當宣告緩刑。
最后，參考判例
關于虛開增值稅專用發票罪這類案件在結合上述法律規定以及實務中，一般來講作為員工以及邊緣化工作的負責人的身份，會相對比較容易獲得緩刑。我們一起參考以下案例共同學習探討。
案例一：【（2016）粵01刑初655號】
本院認為，被告單位廣東某某有限公司，接受他人虛開的增值稅專用發票并為他人虛開增值稅專用發票，虛開稅額巨大，其行為已構成虛開增值稅專用發票。被告人鄭某某作為被告單位的其他直接責任人員，在虛開增值稅發票罪和逃稅罪中起次要作用，系從犯，依法可以從輕或減輕處罰。
判決結果：被告人鄭某某犯虛開增值稅發票罪，判處有期徒刑二年六個月；犯逃稅罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元；決定執行有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十萬元。
案例二：【(2016)粵01刑初523號】
本院認為，公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實充分，指控的罪名成立，應予支持，唯指控鐘某甲參與的數額以及認定廣州某服裝有限公司、吳某乙、吳某甲虛開稅款數額巨大有誤，本院予以更正。鑒于被告人吳某乙確有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，本院決定對其適用緩刑。
最終結果：被告人吳某乙犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。
案例三：【（2009）穗中法刑二初字第87號】
本院認為，鑒于被告人黎某某在共同犯罪中起到上傳下達的次要作用，并非犯罪單位決策之人，其本人亦沒有獲得非法利益，是從犯，依法減輕處罰，且其本人認罪態度較好，并表示真誠悔過，不再危害社會，依法可對其適用緩刑。
判決結果：被告人黎某某犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。
案例四：【（2021）粵0112刑初90號】
鑒于被告人陳某某、李某某犯罪情節較輕，本案進項抵扣稅款已全部補繳，其認罪認罰，有較好的悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對其所居住社區不會產生重大不良影響，本院決定對其宣告緩刑。
判決結果：被告人陳某某犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬五千元。被告人李某某犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。
結語
該罪名中的被告人在最終結果上是否能夠宣告緩刑是要綜合性考慮的，三年以下有期徒刑只是一個硬標準，并非三年以下有期徒刑都會宣告緩刑，例如（2013）穗花法刑初字第626號判決書中被告人分別判決二年零四個月和一年零七個月有期徒刑。因此，具體到當事人個人案件還是要具體分析，根據具體的案件和情節來制定辯護策略。
作者簡介：
洪樹涌律師：
廣東廣信君達律師事務所高級合伙人、管委會成員、刑事專業部部長
廣東泓法刑辯律師戰隊負責人
方偉哲律師：
廣東泓法刑辯律師戰隊成員
廣東廣信君達律師事務所刑事專業部副秘書長
尊敬的審判長、審判員： 劉海川律師受被告人委托，并且經山東盈德律師事務所指派，擔任被告人劉**的二審辯護人，經過查閱卷宗和會見被告人，通過剛才的庭審調查。辯護人認為：公訴機關起訴的事實不清，計算抵扣稅款有誤，適用法律不當，量刑過重。現就此發表具體辯護意 尊敬的審判長、審判員： 劉海川律師受被告人委托，并且經山東盈德律師事務所指派，擔任被告人劉**的二審辯護人，經過查閱卷宗和會見被告人，通過剛才的庭審調查。辯護人認為：公訴機關起訴的事實不清，計算抵扣稅款有誤，適用法律不當，量刑過重。現就此發表具體辯護意見以下： 一、國家稅法關于增值稅的規定，與生產實際相脫離，造成企業間納稅不平等。企業為了公平納稅，產生代開發票的行為，法院審理應考慮到當前國家稅務法律政策的這方面因素是產生本案一個重要原因，應當按照實際情況公平、從輕處理被告人劉**。 關于增值稅的有關法律規定：一般納稅人，銷售貨物需要開具增值稅發票，購買原材料需要供貨方提供增值稅發票，用于抵扣稅款，稅率17%或13%。企業交稅只是交納生產貨物增值部分的17%或13%稅款，即銷項稅額減去進項稅額的差額。企業按照生產過程分上游企業和下游企業。下游企業為上游企業提供原材料。小規模納稅人不能開具增值稅發票，按照貨物銷售價格的稅率6%交稅。小規模納稅人因無法開具增值稅發票就不能給一般納稅人供貨，此規定阻礙了市場流通，與國家構建社會主義市場經濟不相符。市場經濟需要物品的充分流通，國家法律法規應促進商品的充分流通，才能促進市場的繁榮，經濟的發展，而不是阻礙經濟的發展。 企業間的競爭，迫使有的一般納稅人不得不購進無增值稅發票企業或個體戶的貨物，由此產生購進貨物無法抵扣稅款的情況，致使有此情況的一般納稅人必然要承擔這部分貨物總價款的17%或13%的高額稅率，遠遠多于法律規定的6%或增值部分的17%的稅負，實際上比法律規定的多交了很多稅款，很明顯造成企業間稅負的很不公平。這些都是稅務法律政策規定不符合實際和不完善造成的。本律師咨詢了稅務機關，稅務機關都表示認可，但也沒有辦法。一審法院沒有考慮這些實際情況。 本案被告人劉**所在企業為一般納稅人，稅率為13%。經營貨物品種很多。在大量業務中，凡是供貨企業能夠提供增值稅的貨物，都沒有虛開增值稅發票，都是據實接受發票，照章納稅。在公司經營過程中，被告人劉**并沒有故意虛開增值稅發票來偷稅的主觀故意。 當企業與寶鋼簽訂合同后，被告人收購鐵精粉的個體戶又沒有增值稅發票時，當被告人劉**感覺到如果不找發票抵扣稅款，就比法律規定的多交了稅款，感到很不公平。在有人能提供增值稅發票時，被告人楊立新只想讓企業不多交稅，而不是偷逃國家稅款。其讓人為自己代開增值稅發票，完全存在具體的業務即鐵精粉的購銷事實，只是實際送貨的與開發票的不是一個主體。被告人劉**的行為實際上是讓人代開增值稅發票，來頂替沒發票購買的貨物。此行為是國家稅務法規規定和實際脫離造成的。 望二審法官考慮：被告人劉**所在公司有很多購買的貨物沒能開具增值稅發票，實際比國家法律規定多交了很多稅款，而無法主張權利。 二、一審法院在計算國家稅款被騙83萬元，沒有將實際購買鐵精粉應抵扣的稅款扣除，計算錯誤，事實不清。兩公司共購買了多少鐵精粉并供應給寶鋼，應開而沒開的發票分別應抵扣多少稅款，公平交稅應交納的稅款是多少，這些事實都不清楚。 兩公司將鐵精粉銷售給寶鋼，僅卷內材料就有開給寶鋼有211張增值稅發票，每張平均銷項含稅金額為9萬元多，如果按7萬元(可能比此還高)計算進項稅價，應抵扣稅款7*211*13%=192.01萬元。而稅務機關認定的是兩公司共收到鐵精粉增值稅發票抵扣稅款為83多萬元，此稅款遠遠達不到如果開發票實際應抵扣稅款192.01萬元。 因此，按公平交稅，分別粗略計算，兩公司根本沒有騙取稅款,更沒有騙取稅款達到30萬元以上，稅款的合計也沒有達到30萬元。被告人楊立新作為兩邊公司法定代表人或負責人的量刑情節并不嚴重。一審判決不應適用抵扣稅款30萬元以上的情節特別嚴重的標準。 一審判決對本案抵扣國家稅款簡單地按照兩公司從稅務機關取得稅款合計計算，已包括兩公司多交的稅款。此種計算方法不符合事實情況，也是非常不公平，更違背了納稅人公平納稅的權利和法律面前人人平等的原則。 三、本案屬于單位犯罪。犯罪的主體應為公司，被告人劉**的行為應為公司的職務行為。本案作為被告人的應是兩公司，被告人劉**只是作為負責人或經辦人而構成犯罪。 被告人劉**于2002年3月和2001年11月，先后注冊成立了上海**商貿有限公司和上海**發展有限公司，并分別成為二家公司的法定代表人和實際經營負責人。被告人劉**成立公司和經營公司的目的不是為了虛開增值稅發票，公司所有的業務都是正常的貨物買賣。公司成立前，被告人劉**并沒有進行虛開增值稅發票的預謀。因企業收購鐵精粉的個體戶都沒有增值稅發票時，被告人劉**只是偶然兩次讓人代開增值稅發票，以頂替沒有增值稅發票的個體戶送來的鐵精粉。被告人劉**是在工作中讓人代開增值稅發票的行為，占公司業務極少部分，其中出資的是公司，公司財務人員也都參加，目的是為了公司的利益，抵扣的稅款也由公司所得。被告人劉**的行為應為公司職務行為。本案中被告人劉**的行為應與專門為虛開發票而設立公司不同，也與自然人虛構企業虛開增值稅發票不同。同時，稅務機關的處罰決定書也均對其公司進行處罰。 因此，本案犯罪的主體應是兩公司，被告人劉**作為公司法定代表人或負責人，只承擔法律規定的責任。公訴機關以所開公司類似個人公司為由只起訴個人，既沒有法律依據，也沒有證據證明。 一審法院對此沒有查明。 四，被告人劉**沒有認識到虛開增值稅發票的嚴重性，主觀惡性較小，且是初犯，社會危害性較小，認罪態度好，積極退回了全部稅款，沒有造成國家稅款的流失，應從輕處理。 被告人劉**和其所在的公司都不是專門從事虛開增值稅發票的，本身有著正常的經營業務。只因被告人對法律政策的不精通、不熟悉，對公司財務管理不嚴格、不規范，造成觸犯法律結果。在明白自己的行為后，被告人劉**積極配合辦案機關，主動交待問題，對此，希望合議庭酌情考慮從輕處理。 以上辯護意見，希望合議庭參考 辯護律師：山東盈德律師事務所 劉海川律師
【委 托 人】羅*（犯罪嫌疑人）
【審理程序】一審
【代理結果】輕判
一、基本案情
被告羅*從2013年開始經營佛山市高明區揚*加工廠，主營加工、銷售農副產品。2015年1月至12月間，羅*通過賀*、黃*收購農副產品，然后交由羅定浩*公司和高要裕*加工廠加工后出口。羅*向賀*、黃*支付貨款及費用，后兩人到當地代開農副產品普通發票（含開票費及運費等）。羅*通過賀*、黃*提供123人身份證、購銷合同、農副產品發票等，指使其員工到銀行辦理123個存折，并做賬支付96651342元到上述各賬戶，再向佛山市高明區稅務分局申報抵扣稅款12563674.46元。
經查實，羅*以24人名義開具共計52張農副產品普通發票，票面金額共計22081927元。
羅*因涉嫌虛開發票罪，于2018年9月13日被刑事拘留（同日羈押），同年10月19日被逮捕，其家屬委托我所律師為其代理辯護。
(文中均為化名）
廣東省佛山市高明區人民檢察院作出量刑建議：被告羅*涉嫌虛開發票罪，因具有自首的法定從輕處罰情節，建議判處十個月至一年十個月有期徒刑，并處罰金。
廣東省佛山市高明區人民法院作出一審判決如下：
被告羅*犯虛開發票罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣50000元。（刑期從判決執行之日起計算。判處執行以前現行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2019年9月12日止）
二、代理過程
在接受委托后，第一時間組織各合伙人研討辦案方案，通過了解案情，確定了辦案思路，制定辯護方案。辦案律師及時與嫌疑人會見溝通案情，并多次與家屬溝通，積極與公安機關、檢察院、法院等跟進案件進度，及時提交取保候審申請書、不予批捕申請書、法律意見書等。辦案律師經過閱卷、研討、并綜合全案的證據情況來看，歸納出以上幾點為被告人爭取到的從輕、減輕處罰的犯罪情節，準備了詳細的法律文書。
在審判階段，經過辦案律師的不懈努力，從輕、減輕的辯護意見均被法庭采納。最終為被告人爭取到罪輕判決。當事人對此表示十分滿意。
三、爭議焦點
本案是否存在真實交易
四、律師點評
家屬及時委托律師，律師及時介入會見嫌疑人，辯護律師深入研究罪名及量刑標準，重點以真實交易作為突破口，向法院提交證明真實交易的相關證據，參與庭審中積極舉證，為嫌疑人爭取輕判。最終法院的判決結果達到家屬及辯護人較好的預期效果。
虛開增值稅專用發票的辯護要點與刑事合規
作者：劉平、宋璇
單位：北京觀韜中茂（深圳）律師事務所
前言：虛開增值稅專用發票案件頻發，聯合打擊力度趨嚴
2018年8月，稅務總局、公安部、海關總署、中國人民銀行四部委聯合啟動打擊虛開發票、騙取退稅及稅費優惠專項行動。截至2021年9月，已有40萬余家企業被查處，涉案4萬余人，其中包括眾多企業家。隨著最高人民檢察院、國家外匯管理局正式加入，目前已拓展為六部門聯合打擊工作機制。2022年1月26日，國家稅務總局辦公廳主任、新聞發言人黃運在在國新辦舉行的新聞發布會上表示，今年將進一步強化精準性監管、常態化打擊和典型性曝光，對涉稅違法犯罪行為，一律嚴查嚴辦。深圳市稅務局有關負責人表示，稅務部門將按照六部門常態化打擊涉稅違法犯罪行為的工作部署。未來對于稅務領域的監管將會更加嚴苛，打擊將會更加嚴厲。其中，虛開增值稅專用發票的行為將會成為稅務稽查和涉稅犯罪懲治的重點。企業應當重視對財務稅務環節的合規建設，避免刑事風險的發生。
一、虛開增值稅專用發票罪的入罪門檻低、刑罰嚴厲
虛開增值稅專用發票罪規定在我國《刑法》第二百零五條，該條文是選擇性罪名，同時規定了虛開增值稅專用發票罪、虛開用于騙取出口退稅發票罪和虛開抵扣稅款發票罪，當行為人既虛開了增值稅專用發票，又虛開了用于騙取出口退稅發票和抵扣稅款發票時，只認定為“虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪”，不需要進行數罪并罰。
本文僅就虛開增值稅專用發票罪進行討論。
虛開增值稅發票的行為包括：為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開或者介紹他人虛開，只要具有其中一種行為，并且達到一定數額標準的，就會被認定為本罪。
一方面，虛開增值稅專用發票罪的入罪門檻極低。根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字[2010]23號）第六十一條的規定，虛開的稅款數額在一萬元以上或者使國家稅款被騙數額在五千元以上的，應予以立案追訴。
另一方面，虛開增值稅專用發票罪的刑罰也十分嚴厲。根據《最高人民法院關于虛開增值稅專用發票定罪量刑標準有關問題的通知》（法[2018]226號）的規定，只要虛開的稅款數額在250萬元以上或者有其他特別嚴重情節的，本罪的最高法定刑可達無期徒刑。而在《刑法修正案（八）》頒布之前，最高法定刑甚至可以達到死刑。
但是，現實中，并非所有企業家或企業虛開增值稅專用發票都是出于騙取國家稅款的目的，而是出于完成考核指標、公司上市之前包裝業績的需要，但這類行為并不會對國家稅收產生法益侵害的危險。此外，基于一些特殊原因，企業家或企業在某些領域也確實無法取得增值稅進項發票進行抵扣。若不加以區分均認定為本罪，并不符合罪刑相適應原則。
實踐中，本罪的定罪標準存在爭議，量刑不一，難以符合量刑規范化改革的要求。從律師辯護的角度，需要在充分理解與本罪相關的法律規范的基礎上，厘清各種理論的基點，檢索搜集有利于當事人的生效裁判案例和理論觀點，制定適當的辯護方案。
二、虛開增值稅專用發票罪常見的辯護理由
（一）“虛開”行為是否以抵扣稅款為目的？
根據《刑法》第二百零五條的規定，該條文采用的是簡單罪狀的立法模式，其行為方式只是簡單表述為“虛開增值稅專用發票的”，這導致實務中將本罪認為是行為犯，即只要有“虛開”行為，且達到相應的立案數額標準，就必然以本罪定罪處罰。但基于本罪法定刑較重，遵循上述解釋必然導致罪刑不相適應。因此，需要通過對本罪構成要件進行實質性解釋，來限縮本罪的成立范圍。
本罪規定在刑法分則第三章第六節危害稅收征管罪中，因此，本罪行為的不法性必然體現在侵害增值稅專用發票管理制度這一方面。國務院頒布的《中華人民共和國稅收管理辦法》（2019修訂）第二十二條明確了“虛開”的類型，其包括：（1）為他人、為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；（2）讓他人為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；（3）介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票。但是，虛開增值稅專用發票罪中的“虛開”行為并不僅僅是違反稅法相關規定的“虛開”行為，而是對國家稅款具有法益侵害性的“虛開”行為。
理由主要有以下幾點：
1.體系解釋：對本罪的解讀應當結合虛開發票罪和虛開增值稅專用發票罪的刑罰設置
首先，本罪的法定最高刑是無期徒刑，而虛開發票罪的法定最高刑是七年。從罪刑相適應的角度，不同罪名之間的法定刑之所以不同，主要是因為不法行為的法益侵害程度不同。同樣都是“虛開”行為，只是虛開的對象不同，區別就在于增值稅專用發票可以用于抵扣稅款的獨特功能。在虛開增值稅專用發票騙取國家稅款的情況下，納稅人沒有實際墊付款項，行為人卻以抵扣的方式獲取，因而騙取了國家款項。名之間的法定刑之所以不同，主要是因為不法行為的法益侵害程度不同。同樣都是“虛開”行為，只是虛開的對象不同，區別就在于增值稅專用發票可以用于抵扣稅款的獨特功能。在虛開增值稅專用發票騙取國家稅款的情況下，納稅人沒有實際墊付款項，行為人卻以抵扣的方式獲取，因而騙取了國家款項。相反，普通發票則不具備抵扣稅款的功能，也就不會對國家稅收產生法益侵害。
其次，如果認為本罪的“虛開”行為應當以“騙取國家稅款為目的”，本罪的不法性體現在侵害國家增值稅專用發票管理制度和國家稅收財產權兩個方面，也能夠解釋，為什么本罪的法定最高刑與詐騙罪的法定最高刑一致，均為無期徒刑。
因此，從體系解釋的角度，虛開增值稅專用發票罪中的“虛開”行為具有雙重法益侵害性，一是國家增值稅專用發票管理制度，二是國家稅款安全。在此基礎上，應當承認，虛開增值稅專用發票罪中的“虛開”行為應當以“騙取國家稅款”為目的。
2.歷史解釋：虛開增值稅專用發票罪的產生主要是為了打擊騙取國家稅款的不法行為
通過梳理虛開增值稅專用發票罪的立法沿革，我們也能夠得出這一結論。
1994年6月3日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理偽造、倒賣、盜竊發票刑事案件適用法律的規定》（以下簡稱《規定》），以司法解釋的形式將虛開增值稅專用發票的行為入罪。《規定》第二條規定：“以營利為目的，非法為他人代開、虛開發票金額累計在50000元以上的，或者非法為他人代開、虛開增值稅專用發票抵扣稅額累計在10000元以上的，以投機倒把罪追究刑事責任。”
1995年10月30日，全國人大常委會頒布了《關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），以單行刑法的形式設立了虛開增值稅專用發票罪，并且規定虛開增值稅專用發票騙取國家稅款，數額特別巨大、情節特別嚴重、給國家利益造成特別重大損失的，最高可處無期徒刑或者死刑。
1997年，《刑法》修訂過程中，吸收單行刑法中的虛開增值稅發票罪，并將其規定在第二百零五條，并將虛開增值稅專用發票騙取國家稅款的行為規定在該條第二款。
《刑法修正案（八）》后，刪除了原來二百零五條第二款的內容。這將本罪的成立是否需要“以騙取國家稅款為目的”的討論推向高峰。
但從本罪的立法進程可以發現，其源于1994年《增值稅暫行條例》施行之后，設立本罪的主要目的就是為了打擊利用增值稅專用發票進行抵扣稅款的危害國家稅收管理制度和國家稅款權的不法行為。當時虛開增值稅專用發票的主要目的就是為了抵扣稅款，尚未大量出現不以抵扣稅款為目的的虛開行為，因此，立法采用了簡單罪狀的模式，并未將“以騙取國家稅款為目的”寫入法條，但不能以法條未規定為由，否認本罪的成立需要“以騙取國家稅款為目的”。
最高人民法院的法官也贊同本罪的成立必須以騙取國家稅款為前提，“對《決定》上述規定的理解，不應脫離當時特定的時代背景，即在增值稅專用發票制度剛剛設立之時，虛開增值稅專用發票無疑是為了騙取國家稅款，除此別無他目的。””
3.法律規范對本罪應具備“以騙取國家稅款”這一目的作出回應
2015年6月11日，最高人民法院研究室曾在《最高人民法院研究室<關于如何認定以“掛靠”有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質>征求意見的復函》（以下簡稱《復函》）回應了這一問題。其載明：“行為人利用他人的名義從事經營活動，并以他人名義開具增值稅專用發票的，即使行為人與該他人之間不存在掛靠關系，但如行為人進行了實際經營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認定為刑法第二百零五條規定的‘虛開增值稅專用發票’”。
2020年7月22日，最高人民檢察院《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》明確載明，對于有實際生產經營活動的企業為虛增業績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發票行為，不以虛開增值稅專用發票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務機關給予行政處罰。
4.現有生效裁判也遵循本罪的成立需要具備“騙取國家稅款”目的這一觀點
例如，泉州市松某某實業有限公司等虛開增值稅專用發票一案中，上訴單位松某公司和上訴人陳某、施某向他人購買偽造的增值稅專用發票的行為，不是以抵扣稅款為目的，而是為了提高購進設備價值，顯示公司實力，以達到在與他人合作談判中處于有利地位的目的。根據國家稅法的規定，注明為固定資產的增值稅專用發票不能抵扣稅款，且陳某也沒有要抵扣聯，國家稅款不會因其行為而受損失，松母公司、陳某、施某的行為不具有嚴重的社會危害性，因此不構成犯罪。
2001年最高人民法院對福建省高級人民法院請示本案的答復也認為，該案被告單位不以抵扣稅款為目的，而是為了顯示公司實力以達到與外商談判中處于有利地位而虛開增值稅發票，該公司的行為不構成犯罪。
又如，最高人民法院于2018年12月4日公布的指導案例張某強虛開增值稅專用發票案，本案的典型意義在于：“張某強借用其他企業名義為其自己企業開具增值稅專用發票，雖不符合當時的稅收法律規定，但張某強并不具有偷逃稅收的目的，其行為未對國家造成稅收損失，不具有社會危害性。一審法院在法定刑之下判決其承擔刑事責任，并報最高人民法院核準。雖然對于本案判決結果，被告人并未上訴，但是最高人民法院基于刑法的謙抑性要求認為，本案不應定罪處罰，故未核準一審判決，并撤銷一審判決，將本案發回重審。最終，本案一審法院宣告張某強無罪，切實保護了民營企業家的合法權益。”。”
從上述案例可以看出，關于成立虛開增值稅專用發票罪是否需要以騙取國家稅款為目的，最高人民法院的觀點是一以貫之的，即本罪的構成要件必然包含以騙取國家稅款為目的。
（二）犯罪數額的認定應以虛開數額為準還是以抵扣數額為準？
《刑法》第二百零五條所規定的行為方式始終表述為“虛開”，這就導致司法實踐中大多以虛開的增值稅稅額認定犯罪數額。但通過上文的分析，不難發現這一認定標準是存在問題的。
首先，虛開增值稅專用發票行為的不法性并不僅僅表現在對國家增值稅征收管理制度的侵害上。通過上文論述，應當承認刑法上打擊的“虛開”行為不同于稅法上規制的“虛開”行為。一方面，出于罪刑相適應的考量，前者主要是因為虛開增值稅專用發票用于抵扣稅款會導致國家稅款權受到損害。既然如此，本罪的犯罪數額就應當根據事實上進行抵扣的數額來認定。另一方面，既然法律規范和司法判例都承認“不具有偷逃稅收的目的，行為未對國家造成稅收損失，不具有社會危害性，不能認定為虛開增值稅專用發票罪”，那么，對于行為人虛開增值稅專用發票，一部分進行了抵扣，另一部分沒有進行抵扣的情形，就應當區別對待。如果不加以區分，全案以虛開的數額認定犯罪數額，勢必會導致罪刑不相適應的結果。
其次，本罪的立案追訴標準也有“虛開的稅款數額”和“致使國家稅款被騙數額”兩種。根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字[2010]23號）第六十一條的規定，虛開的稅款數額在一萬元以上或者使國家稅款被騙數額在五千元以上的，應予以立案追訴。應當認為，公安司法機關對于以抵扣數額（致使國家稅款被騙數額）作為犯罪數額認定的標準，是持開放態度的。
（三）“代開”是否構成本罪？
《刑法》第二百零五條只規定了虛開增值稅專用發票的情形，并未規定代開增值稅專用發票的情形。但司法實踐中卻存在大量代開行為。代開，是指讓他人為自己開具增值稅專用發票。從概念來看，這似乎屬于“虛開”四種類型中的“讓他人為自己虛開”。
但是，現實中代開可以分為“有貨代開”和“無貨代開”。“無貨代開”可以歸入“虛開”的范疇，但“有貨虛開”能否認定為《刑法》二百零五條的“虛開”，應當進一步討論。
有貨虛開，雖然開票方與受票方之間沒有貨物交易關系或服務交易往來，但受票方與委托開票方之間有貨物交易關系或服務交易往來，只是委托開票方基于某種客觀原因沒有辦法開具增值稅專用發票（比如委托開票方是小規模納稅人的情形）。從稅法的意義上來說，無論是無貨代開還是有貨代開，都必然違反了稅收管理制度，但是從刑法的意義上，有貨代開的情形，并不會侵害國家的稅款權。
因此，2015年6月11日，《復函》就明確：“掛靠方以掛靠方式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發票的，不屬于刑法第二百零五條規定的‘虛開增值稅專用發票’”。《復函》這樣規定的實質理由并非開票方與委托開票方之間存在掛靠關系，而是委托開票方與受票方之間確實存在真實的貨物交易關系或者服務交易往來，此種情形下，受票方的確享有以增值稅專用發票抵扣稅款的權利，即使是代開也不會國家稅款權產生法益侵害。
三、刑事合規背景下，虛開增值稅專用發票罪的出罪路徑
基于增值稅專用發票開票主體的特殊性，《刑法》第二百零五條第二款規定了虛開增值稅專用發票罪的單位犯罪類型，單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他責任人員，視虛開的稅款數額和情節輕重處以相應刑罰。
2020年7月24日，《最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》中明確提出了依法慎重處理企業涉稅案件的要求。注意把握一般涉稅違法行為與以騙取國家稅款為目的的涉稅犯罪的界限，對于有實際生產經營活動的企業為虛增業績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發票行為，不以虛開增值稅專用發票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務機關給予行政處罰。
2021年6月3日，最高人民檢察院等九部門聯合發布《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》），對于依法推進企業合規改革試點工作中建立健全涉案企業合規第三方監督評估機制提供了程序支撐。
我們通過檢索相關企業虛開增值稅專用發票合規不起訴的案例，總結出檢察機關作出相對不起訴決定的理由主要是以下幾點：
1.犯罪情節輕微；
2.補繳全部稅款及滯納金；
3.按照企業合規要求完成整改，所經營的公司已通過合規考察；
4.具有如實供述、自首、立功等情節。
四、結語
在虛開增值稅專用發票案件多發，各部門聯合打擊趨嚴的態勢下，面臨本罪的構成要件尚存爭議的情況，律師需要厘清涉及本罪相關法律規范的內在聯系，梳理本罪的立法脈絡，搜集有力的生效裁判案例作為支撐，選擇對客戶最為有利的理論制定辯護方向和策略。
（一）無罪辯護，探討是否構成虛開增值稅專用發票罪
1、小規模納稅人，無法為購貨單位開具增值稅專用發票，找他人代開的行為不構成虛開增值稅專用發票罪
案例一、張某強虛開增值稅專用發票案
該案例來源系《最高法發布第二批人民法院充分發揮審判職能作用保護產權和企業家合法權益典型案例》，一審法院在法定刑之下判決其承擔刑事責任，并報最高人民法院核準。雖然對于本案判決結果，被告人并未上訴，但是最高人民法院基于刑法的謙抑性要求認為，本案不應定罪處罰，故未核準一審判決，并撤銷一審判決，將本案發回重審。最終，本案一審法院宣告張某強無罪，切實保護了民營企業家的合法權益，具有重要的指導意義。
【基本案情】
2004年，被告人張某強與他人合伙成立個體企業某龍骨廠，張某強負責生產經營活動。因某龍骨廠系小規模納稅人，無法為購貨單位開具增值稅專用發票，張某強遂以他人開辦的鑫源公司名義對外簽訂銷售合同。2006年至2007年間，張某強先后與六家公司簽訂輕鋼龍骨銷售合同，購貨單位均將貨款匯入鑫源公司賬戶，鑫源公司并為上述六家公司開具增值稅專用發票共計53張，價稅合計4457701.36元，稅額647700.18元。基于以上事實，某州市人民檢察院指控被告人張某強犯虛開增值稅專用發票罪。
【裁判結果】
某州市人民法院一審認定被告人張某強構成虛開增值稅專用發票罪，在法定刑以下判處張某強有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣五萬元。張某強在法定期限內沒有上訴，檢察院未抗訴。某州市人民法院依法逐級報請最高人民法院核準。
最高人民法院經復核認為，被告人張某強以其他單位名義對外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開具增值稅專用發票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構成虛開增值稅專用發票罪，某州市人民法院認定張某強構成虛開增值稅專用發票罪屬適用法律錯誤。據此，最高人民法院裁定：不核準并撤銷某州市人民法院一審刑事判決，將本案發回重審。該案經某州市人民法院重審后，依法宣告張某強無罪。
2、虛開可以用于抵扣稅款的發票沖減營業額的行為構成逃稅罪，不構成虛開增值稅專用發票罪
案例二、刑事審判參考[第107號] 蘆才興虛開抵扣稅款發票案
【基本案情】
1997年7月至1998年12月,蘆才興掛靠某公司,并獲取了全國聯運業貨運統一發票等運輸發票。被告人蘆才興為偷逃稅款，虛開上述增值稅專用發票并全部入帳，用于沖減其以某公司名義經營運輸業務的營業額,實際偷逃營業稅 、城建稅、企業所得稅,合計偷逃稅款 50萬余元。
為幫助其他聯運企業偷逃稅款,被告人蘆才興虛開發票提供給多家運輸企業（小規模納稅人）,以上虛開的運輸發票均已被以上接受發票的運輸企業用以沖減營業額,實際偷逃營業稅、城建稅、企業所得稅,合計偷稅稅款30萬余元。
【裁判結果】
寧波市中級人民法院認為:蘆才興在掛靠運輸企業經營運輸業務期間,違反國家稅收法規,故意采用虛假手段,虛增營業開支,沖減營業數額；又提供或虛開運輸發票,幫助其他運輸企業虛增營業開支,沖減營業數額,偷逃應納稅款,其行為已構成偷稅罪。公訴機關指控蘆才興行為構成虛開抵扣稅款發票罪依據不足,指控罪名錯誤,應予糾正。判處有期徒刑六年,并處罰金人民幣一百萬元。
一審判決后,被告人蘆才興服判。寧波市人民檢察院抗訴提出:本案中的運輸發票具有抵扣稅款的功能,被告人蘆才興虛開了具有抵扣功能的發票,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百零五條的規定,構成虛開用于抵扣稅款發票罪。一審判決因被告人沒有將虛開的發票直接用于抵扣稅款而認定被告人的行為構成偷稅罪不當。
浙江省高級人民法院審理后認為:本案中所有用票單位都是運輸企業,均不是增值稅一般納稅人,無申報抵扣稅款資格。因此本案被告人為別人虛開或讓別人為自己虛開的發票在運輸企業入帳后,均不可能被用于抵扣稅款。蘆才興主觀上明知所虛開的運輸發票均不用于抵扣稅款,客觀上使用虛開發票沖減 營業額的方法偷逃應納稅款,其行為符合偷稅罪的構成要件,而不符合虛開用于抵扣稅款發票罪的構成要件。原審判決定罪和適用法律正確,量刑適當，維持原判。
【裁判理由】
虛開可以用于抵扣稅款的發票沖減營業額偷逃稅款的行為如何定性? 虛開抵扣稅款發票罪的成立,必須同時具備以下條件: 1.行為人實施了虛開用于抵扣稅款的發票的行為。2.犯罪對象必須是可以用于抵扣稅款的發票。所謂“抵扣稅款”,是指增值稅納稅義務人抵扣增值稅進項稅額的行為。3.行為人必須具有抵扣稅款的資格。因大多數小規模納稅人銷售貨物或者提供應稅勞務,實行簡易辦法計算應納稅額,不存在抵扣稅款問題,抵扣稅款主要適用于增值稅一般納稅人 .4.行為人必須具有抵扣稅款的故意。
本案蘆才興為自己和他人虛開可以用于抵扣稅款的運輸發票, 在客觀上雖然造成了少繳應納稅款88.423913 萬元的后果,但因蘆才興在主觀是為了少繳應納稅款,而不是為了抵扣稅款,在客觀上因無申報抵扣稅款的資格,既沒有也不可能用于抵扣稅款,因此,不能對被告人蘆才興以虛開抵扣稅款發票罪定罪處罰,檢察機關指控的罪名不能成立。
3、不具有逃稅目的的不構成虛開增值稅專用發票罪
（1）為了虛增業績，相互對開或者循環虛開增值稅專用發票
案例三：魏某某、馬某某虛開增值稅專用發票案（【2016】津0101刑初288號刑事判決）
2011年9月至11月，被告人魏書林、馬穎娟與李貴清、喬青山合謀，在興盛達公司、中物旺達公司、天津市天泰服裝進出口有限公司（以下簡稱天泰服裝公司）沒有貨物購銷的情況下，為虛增營業額、擴大銷售收入、制造企業虛假繁榮，而相互簽訂虛假的工業品買賣合同，虛開增值稅專用發票約3500萬元，全部抵扣，虛開稅款數額約500萬元。
法院認為：對于為虛增營業額、擴大銷售收入、或者制造企業虛假繁榮，相互對開或循環虛開增值稅專用發票的行為，由于行為人主觀上不以偷逃、騙取稅款為目的，客觀上也不會造成國家稅款的流失，故不宜以虛開增值稅專用發票罪論處。
（2）為了顯示公司實力、使公司在合作談判中能處于有利地位而虛開增值稅專用發票來虛增固定資產
案例四：林某某虛開增值稅專用發票案（【2001】閩刑終字第391號判決）
【基本案情】
2000年5月間，林某某在松苑公司向陳某某推銷節能器材過程中，得悉陳某某為提高公司現有設備價格，以顯示公司經濟實力，欲購買一些偽造票據做公司賬目。施某某在陳某某的授意下，根據該公司現有設備虛列了一張價格3700余萬元人民幣的設備清單，通過楊某某（另案處理）交給林某某，林某某則根據陳某某、施某某提供的發票樣式及設備清單，從他處買來偽造的增值稅專用發票942份，以及發票專用章12枚，并以松苑公司為受票人開具發票326份，面額總計37,087,001.15元，稅額5,388,709.57元。同年6月23日，林某某指使楊某某將開具的326份偽造的增值稅專用發票拿到松苑公司，經施某某核對后交由陳某某，陳某某付款人民幣18.54萬元給林某某。
【裁判過程】
一審泉州市中級人民法院認為：被告人林某某構成虛開增值稅專用發票罪及購買偽造的增值稅專用發票罪，數罪并罰決定執行有期徒刑十五年，并處罰金人民幣十五萬元；判決被告單位泉州市松苑錦滌實業有限公司犯虛開增值稅專用發票罪，判處罰金人民幣三十萬元。被告人陳某某犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑十年，合并原偷稅罪有期徒刑三年，決定執行有期徒刑十二年。被告人施某某犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑五年。
一審宣判后，被告單位松苑公司及被告人林某某、陳某某、施某某均不服，提出上訴，福建省高級人民法院受理了此案。
一審法院判決林某某、松苑公司、陳某某、施某某構成虛開增值稅專用發票罪及購買偽造的增值稅專用發票罪。林某某上訴后，二審法院認為：上訴單位松苑公司和上訴人陳某某、施某某向他人購買偽造的增值稅專用發票的行為，不是以抵扣稅款為目的，而是為了提高購進設備價值，顯示公司實力，以達到在與他人合作談判中處于有利地位的目的。根據國家稅法的規定，注明為固定資產的增值稅專用發票不能抵扣稅款，且陳某某也沒有要抵扣聯，國家稅款不會因其行為而受損失，松苑公司、陳某某、施某某的行為不具有嚴重的社會危害性，因此不構成犯罪。
即，被告人雖然實施了虛開增值稅專用發票的行為，但主觀上不具有偷騙稅款的目的，亦未實際造成國家稅收損失，與虛開增值稅專用發票罪的社會危害性具有本質區別，不能以犯罪論處。只有同時滿足 “不具有騙取國家稅款目的”主觀要件，和“沒有造成國家稅款流失”結果要件的虛開增值稅專用發票行為，才不構成虛開增值稅專用發票罪。
（3）沒有真實交易的環開增值稅專用發票行為，不構成本罪
案例五：巴某某虛開增值稅專用發票案（（2017）皖0121刑初326號刑事判決書）
【基本案情】
被告人巴某某以長豐某能源科技有限公司名義從山東軍勝化工有限公司虛假購進7000噸瀝青，取得該公司開具的增值稅專用發票23份，價稅合計26007310元，其中稅額3777822.86元。后長豐某能源科技有限公司又將該批虛擬貨物變更品名為燃料油銷售給撫寧東奧石油煉化有限公司，并向該公司開具268份增值稅專用發票，價稅合計26700310.19，其中稅額3879533.01元。撫寧東奧石油煉化有限公司又將該虛擬的燃料油銷售給了山東軍勝化工有限公司。
【裁判理由】
法院認為：該行為屬于循環虛開，該虛開行為顯然不是以抵扣稅額為目的，以虛擬銷售事項納稅，再以虛擬購進貨物抵扣稅額，客觀上不可能造成國家稅額損失。從罪責刑相適應的原則分析，如果不加區分行為人的目的以及造成的損害后果將導致處理結果不公正，偏離了實質正義。《中華人民共和國刑法》第二百零五條雖然采用了簡單罪狀，但從立法宗旨和立法體系可以判斷，該罪侵犯的是復雜客體，即增值稅專用發票管理制度和國家稅收的安全，刑事法律關于危害國家稅收犯罪的規定均是從保障國家稅收不流失這一根本目的出發。因此，被告人巴某某實施的上述行為，并未造成國家稅收流失，依法不構成犯罪。
（4）為了貿易融資，沒有實際發生商品流轉和商品增值，沒有繳納增值稅的事實基礎，不繳納該部分稅款也不會給國家造成實際的稅款損失，不構成虛開增值稅專用發票罪
案例六：合惠偉業公司、趙某虛開增值稅專用發票案（【2019】京02刑終113號二審刑事判決書
【基本案情】
山東分公司為解決山東黃金時代廣場的建設資金問題，趙某與中國誠通公司，商議決定由中國誠通公司通過貿易方式為山東分公司融資。方式為：山東分公司向中國誠通公司購買鋼材并以貨款名義開具商業承兌匯票，利用中國誠通公司在銀行的信用將匯票貼現，再由中國誠通公司向趙偉實際控制的合慧偉業公司購買鋼材以貨款名義將貼現款轉給合慧偉業公司，合慧偉業公司收到款后再以往來款名義轉給山東分公司或直接購買鋼材交給山東分公司用于建設。匯票到期后由山東分公司將應到期歸還的錢款還給中國誠通公司，中國誠通公司再歸還給銀行。在上述貿易融資過程中，合慧偉業公司因給中國誠通公司開具了1．2億余元的增值稅專用（進項）發票，合慧偉業公司因此留下了相應金額的增值稅專用（銷項）發票，需要繳納相應的增值稅。為此，合慧偉業公司找到劉會洋任法定代表人的天正博朗公司和恩百澤公司，由天正博朗公司于2012年8月至2013年3月，給合慧偉業公司開具增值稅專用（進項）發票103份，稅額合計16150052．28元，價稅合計111150360．6元；恩百澤公司于2012年11月，給合慧偉業公司開具增值稅專用（進項）發票52份，稅額合計661797．47元，價稅合計4554724．1元。合慧偉業公司將上述天正博朗公司和恩百澤公司開具的進項發票全部認證抵扣。
【裁判理由】
法院認為，增值稅是以商品或應稅勞務在流轉過程中產生的增值額為計稅依據而征收的一種流轉稅，其征收以有實際商品流轉或應稅勞務發生且有增值為事實基礎。從合慧偉業公司找天正博朗公司、恩百澤公司虛開增值稅專用發票的起因看，是因為之前合慧偉業公司、山東分公司與中國誠通公司之間的貿易融資。由于合惠偉業公司和中國誠通公司之間沒有實際發生商品流轉，未產生實際商品增值，故合惠偉業公司向中國誠通公司開具的增值稅專用發票沒有繳納增值稅的事實基礎，不繳納該部分稅款也不會給國家造成實際的稅款損失，不構成虛開增值稅專用發票罪。但合惠偉業公司的虛開行為嚴重擾亂了增值稅專用發票的正常管理秩序，已構成行政違法。
4、存在真實交易的“如實代開”行為，存在真實交易的情況下讓他人為自己代開發票，不構成虛開增值稅專用發票罪
案例七：杜某某涉嫌虛開增值稅專用發票案（【2015】泰中刑二終字第00150號判決書）
【基本案情】
杜某某在擔任原南京陽山公司總經理期間，由于向江蘇東海縣等地的農戶購買原材料石英石時無法取得增值稅專用發票，遂于2010年初與原審被告人羅某某商量，以與原審被告人羅某某的公司簽訂購買石英石的合同，由原審被告人羅某某的公司根據合同價款開具增值稅專用發票的方式，解決其公司原材料正規發票來源問題，2010年至2011年期間，上訴人杜某某讓原審被告人羅某某以興化捷宇公司、興化春達公司的名義分別向原南京陽山公司、原審被告單位江蘇陽山公司、南京湯陽公司合計開出銷售原材料石英石的增值稅專用發票90份，價稅合計人民幣9,222,200元，稅額合計人民幣1,339,977.87元，全部由上述單位申報抵扣。
【裁判結果】
一審泰州市姜堰區人民法院認為：現有證據不足以認定被告人杜某某相關公司與羅某某相關公司沒有真實石英石業務往來的事實，公訴機關指控被告單位江蘇陽山公司、南京湯陽公司、被告人杜某某、羅某某犯虛開增值稅專用發票罪，事實不清，證據不足，不予支持。
宣判后，泰州市姜堰區人民檢察院提出抗訴，杜某某提出上訴，泰州市中級人民法院受理了此案。
泰州市姜堰區人民檢察院抗訴意見認為：被告單位江蘇陽山公司、南京湯陽公司、原南京陽山公司與原審被告人羅某某成立的相關公司之間并不存在真實交易，構成虛開增值稅專用發票罪。
二審泰州市中級人民法院認為：杜某某讓羅某某經營的興化捷宇公司和興化春達公司為其負責的原南京陽山公司、江蘇陽山公司、南京湯陽公司代開增值稅專用發票的主要目的，是為解決其公司向農戶購買石英石無法開具增值稅專用發票的問題，且其公司實際向農戶采購了與票面記載數量相同的石英石，并按照票面的含稅金額支付了貨款，故從全案情況來看，存在真實的貨物交易，物流、資金流和票據流，三流合一，且現有證據并不能證實上訴人杜某某讓原審被告人羅某某為原南京陽山公司、江蘇陽山公司、南京湯陽公司開具增值稅專用發票的行為給國家稅收造成了損失或破壞了國家稅收征管秩序，因此上訴人杜某某、原審被告單位江蘇陽山公司、南京湯陽公司、原審被告人羅某某均不構成虛開增值稅專用發票罪。
存在實際交易的代開行為，如行為人主觀上并無騙取稅款的故意，客觀上未造成國家增值稅款損失的，不宜以虛開增值稅專用發票罪論處。
（二）犯罪數額的辯護
實踐中涉及增值稅專用發票的犯罪數額普遍非常高，對犯罪數額進行有效辯護是辯護律師的重要工作，若找準辯護要點且辯護意見得以采納，能夠切實為委托人維護合法權益，量刑得以減輕。實踐中，對于虛開了增值稅專用發票但是未抵扣部分，大多數判決按照犯罪數額計算，只是作為酌定量刑情節進行考慮，部分判決認定的是抵扣部分，及給國家稅款造成損失部分為犯罪數額。另關于部分作廢的發票，根據作廢時間不同判決情況不同，部分法院將作廢部分發票進行扣除，部分法院按照量刑情節從輕處罰。關于虛開增值稅專用發票罪犯罪數額的具體辯護點包括：
1、應當扣除真實交易。
根據《中華人民共和國增值稅暫行條例》規定，只有發生實際的經營活動，才產生向國家繳納增值稅的問題。當行為人沒有實際的經營活動，而用虛開的增值稅發票進行抵扣的時候，才會出現國家稅款損失的情況。實踐中有的案件中會存在部分真實交易，那么，認定虛開稅款中應當扣除該真實交易部分才是犯罪嫌疑人的犯罪數額。
2、立案之前補繳金額應當在損失金額中進行扣除
刑法關于損失數額的規定，有的屬于定罪數額，直接關系到罪的成立，有的屬于量刑數額，影響量刑的輕重。在虛開增值稅專用發票犯罪中，損失數額的性質屬于后一類型，主要與行為人的量刑有關，尤其是直接影響到對行為人能否判處無期徒刑、死刑的問題。在司法實踐中稅款全額補繳，對社會危害性不大的，往往量刑也能有一定的從輕。筆者認為，在偵查終結前甚至在立案之前補繳稅款，不應當計入犯罪數額。對于在審判終結前追回的被騙稅款，應當在反追數額中扣除的觀點，在司法實踐中使得判決處于不確定的變動狀態，很難得到支持。《2004年全國部分法院經濟犯罪案件審判工作座談會綜述》中闡述了虛開增值稅專用發票損失數額的認定，對“建議損失數額的認定最好以偵查終結時為準”的建議表示認同。
案例一、興和縣鑫華煤炭有限責任公司、閆富君等虛開增值稅專用發票罪---刑事立案前繳納的稅款不應當計入虛開增值稅發票案件的損失金額中
內蒙古自治區烏蘭察布市中級人民法院（2016）內09刑初27號刑事判決中，法院認為“其辯護人認為，被告人閆富君以盛鑫公司及鑫華公司的名義，曾經在本案立案前補繳過稅款共計140萬元，也應作為酌定情節予以從輕處罰的辯護意見，本院認為，對其補繳稅款的行為，因在立案之前，本身未計入本案的虛開增值稅金額內，并未以犯罪追究”。
3、以抵扣稅款為目的，既為他人虛開銷項發票，又讓他人為自己虛開進項發票，不能重復計算虛開數額。
在沒有實際貨物交易的情況下，以抵扣稅款為目的，行為人在為他人虛開增值稅專用發票的同時,為掩蓋開出銷項發票的事實，往往會虛開進項增值稅發票，那么銷項發票、進項發票都系虛開，犯罪數額應當相加嗎？一方面，對于在不具有真實交易情況下的虛開增值稅專用發票行為，由于虛開行為人不存在向國家交稅的義務，因此，虛開的數額只以銷項或進項中較大的數額計算即可，不應將虛開的銷項和進項累計計算；另一方面，增值稅是流轉稅的一種。在正常的生存經營中，生產者銷售貨物，要向他人開出銷項增值稅專用發票，并向國家繳納貨物價款17％的稅款。生產者憑借在購買原材料時他人為其開取的進項增值稅專用發票所繳納的稅款，向稅務機關申報抵扣，生產者實際繳納的稅款，只是貨物增值部分17％的稅款。無論貨物經過多少個環節，國家對貨物征收增值稅的數額，是貨物最終價款的17％。因為，銷項和進項累計計算可能使認定虛開增值稅款的數額超過貨物價款的17％，這與作為一種流轉稅性質的增值稅的實際情況不符。因此，在處理虛開增值稅專用發票案件時，對于為他人虛開銷項增值稅專用發票，為了掩蓋其犯罪事實，又讓他人為自己虛開進項增值稅專用發票的，往往只按較大的銷項發票計算虛開的數額。
河南省高級人民法院（2018）豫刑終479號、（2019）豫刑終83號刑事判決書、南昌市中級人民法院（2017）贛01刑初27號刑事判決書等都認可了上述觀點。法院均認為“本案涉及的虛開增值稅專用發票，有讓他人為自己虛開的進項票，也有為他人虛開的銷項票，在計算某某的犯罪數額時，應當以虛開的進項或者銷項中數額較大的部分認定為其犯罪數額。”
另，2017最新版 《最高人民法院司法觀點集成-刑事卷》：無實際生產經營的行為人既為他人虛開銷項發票，又讓他人為自己虛開進項發票，應當按其中虛開數額較大的一項計算其虛開的數額，按銷項受票人已經實際向稅務機關抵扣的數額，并扣除行為人已向國家繳納的稅款和退賠的款項，認定其給國家造成損失的數額。
案例二：【刑事審判參考】何濤虛開增值稅專用發票案——沒有真實購銷交易，既為他人虛開銷項發票，又讓他人為自己虛開進項發票的情形下，以銷項稅虛開金額計算；已向國家繳納的稅款應從給國家利益造成的損失中扣除
【基本案情】
1998 年11 月至2000 年6 月,被告人何濤通過廣東省普寧市國家稅務局大坪分局原局長余奕開、副局長余小軍(均另案處理)的介紹,取得具有一般納稅人資格的國營馬鞍山供銷公司(以下簡稱馬鞍山公司)、普寧市星輝貿易有限公司(以下簡稱星輝公司)、普寧市大利貿易有限公司(以下簡稱大利公司)的工商營業執照等相關法律手續。為牟取非法利益,伙同許鎮平(另案處理)以馬鞍山公司、星輝公司、大利公司的名義,為蘭州正林農墾食品有限公司等17 個單位虛開增值稅專用發票共227 份,稅額1048.984268 萬元。受票單位用上述發票抵扣稅款 936.226467 萬元。何濤收取開票“手續費\"53.485309 萬元。至本案偵查終結前,受票單位抵扣稅款已被追回370.466481 萬元,尚有565.759986 萬元未被追回。
被告人何濤在為他人虛開增值稅專用發票的同時,為抵扣稅款,掩蓋開出銷項發票的事實,還于1999 年11 月至2000 年7 月,先后虛開進項增值稅專用發票 303 份,稅額4045.688603 萬元。
【裁判結果】
揭陽市中級人民法院認為:被告人何濤伙同他人,在沒有貨物購銷的情況下, 為他人、為自己虛開增值稅專用發票,其行為已構成虛開增值稅專用發票罪，判決死刑。宣判后,何濤不服,提出上訴。
廣東省高級人民法院維持原判。
最高人民法院經復核認為:被告人何濤伙同他人在沒有貨物購銷的情況下, 為他人和自己虛開增值稅專用發票,其行為已構成虛開增值稅專用發票罪。虛開增值稅專用發票騙取國家稅款數額特別巨大,情節特別嚴重。何濤向國家繳納的稅款67.462366 萬元應當從給國家利益造成的損失中扣除,何濤給國家利益造成的損失應為4 982 976.2 萬元,仍屬特別重大。一審判決、二審裁定認定的事實清楚,證據確實、充分,定罪準確,量刑適當。審判程序合法。裁定核準判處被告人何濤死刑。
【裁判理由】
(1)既為他人虛開銷項發票，又讓他人為自己虛開進項發票的情形下，騙取國家稅款數額的認定
如果行為人有購銷事實,但讓他人為其開具的增值稅發票上的稅款數額超過實際發生的稅款數額,抵扣稅款時即可從中非法牟利;如果行為人沒有從事購銷活動,本身不需要向稅務機關繳納增值稅,其讓他人為自己虛開增值稅專用發票,并以進項增值稅專用發票向稅務機關抵扣稅款的納稅行為,僅為掩人耳目,國家稅款在這一環節不會造成損失，不可以將其以虛開進項增值稅專用發票抵扣稅款數額認定為給國家利益造成的損失。
（2）已向國家繳納的稅款應從給國家利益造成的損失中扣除
由于何濤為他人虛開銷項增值稅專用發票時并無實際貨物銷售,就何濤本人來說,其也就不需要向稅務機關納稅;其所以向稅務機關繳納了67 萬余元稅款,只是為了騙領增值稅專用發票必須付出的預付稅款。作為整體的國家稅收,一個地方稅收因何濤的犯罪行為而遭受到損失,一個地方的稅收又因何濤的同一犯罪行為而以稅收的形式有一定收入,一出一進都應計入國家稅收的賬上,這是客觀存在的實際情況。人民法院從執法公平、公正的原則出發,應將被告人已向國家繳納但本不存在的納稅理由的稅款從造成的經濟損失中扣除。
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