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土地征用與土地征收的區別？土地征用與土地征收之解析：今日在線強拆評估法律咨詢

發布時間：
2024-07-11 11:47:06
作者：
圣運律師
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土地征用與土地征收之解析，關鍵詞：土地征用土地征收土地征購內容提要：土地征收是國家基于社會公共利益的目的，按照法定程序，強制性取得他人的土地所有權。至于國家基于社會公共利益的目的亦可使用他人的土地，待使用完畢后，仍將土地歸還所有人或

土地征用與土地征收的區別？土地征用與土地征收之解析：今日在線強拆評估法律咨詢

關鍵詞：土地征用/土地征收/土地征購

內容提要：土地征收是國家基于社會公共利益的目的，按照法定程序，強制性取得他人的土地所有權。至于國家基于社會公共利益的目的亦可使用他人的土地，待使用完畢后，仍將土地歸還所有人或使用人，事件的緊急與否并不影響其的適用。在設計國家基于非公共利益需要土地的土地征購制度時，應注意使失地的農民的生活得到永久的保障，同時，因在我國大陸地區，土地的所有權分為國有和集體所有，為了充分保護農民的利益，應賦予土地征收的性質為民事行為。

目前，我國大陸地區正準備制定《物權法》，但在已公布的物權法草案中，對于國家基于公益目的使用集體所有土地的客觀事實，如何規制，爭議頗大，主流見解認為我國大陸地區的現有土地征用制度混淆了土地征用和土地征收二者的差異，為了確保概念的科學性及盡量建立同各國家和地區相通的法律概念，我國在制定物權法或修改土地管理法時應重新界定土地征用制度的適用范圍，增加土地征收制度[①].受其影響，現存的《物權法草案建議稿》采納了土地征用與土地征收并存的立法體例[②].盡管如此，土地征用與土地征收適用范圍、標準以及具體的要求，與實務中已形成的固有觀念沖突較大，而且這種沖突往往使之在實際生活中的推行受到影響。鑒于此，筆者認為，應該有必要對土地征用、土地征收以及相關理論加以深入地研討。為此，筆者進行了以下幾方面的探討，以求教于同仁：

一、土地征用制度的流變

一般而言，土地征收是國家基于社會公共利益的目的，按照法定程序，強制性取得他人的土地且給予合理補償，他人的土地所有權因此而消滅[③]，而土地征用是指國家基于特殊情形而使用他人的土地且給予合理的補償，待使用完畢后，仍將土地歸還所有人或使用人。也就是說，土地征收的對象為土地所有權，土地的征用的對象為土地使用權；土地征收的后果在于使土地所有權消滅，土地征收的后果則是暫時使用他人的土地使用權[④].這樣的差異，其實不僅符合漢語辭義的分析，即“收”意在“接收”，“用”意在“使用”，而且也反映了立法者通過土地征收和土地征用的追求目的是不同的，土地征收的最終目的旨在獲得對被征客體的最終支配權，土地征用的最終目的在于滿足國家的一定的需求[⑤].

就該理論的立法實踐而言，1936年3月1日施行中華民國《土地法》及《土地法施行法》已采用土地征收[⑥].而且目前的臺灣地區仍沿用不變。1939年4月4日公布的《陜甘寧邊區土地條例》也同樣如此[⑦]，令人意外的是，同年4月份公布的《陜甘寧邊區地權條例（草案）》都在同樣事由下采用了“土地征用”[⑧]，而且又被1944年12月邊區第二屆參議會第二次大會通過的《陜甘寧邊區地權條例》正式確認[⑨]，1945年3月25日通過的《太岳區地權單行條例》亦如此[⑩].不過，對土地征收，卻被當時的革命根據地作為推進農村土地改革的措施之一，即對地主的財產適用“沒收”，富農財產的適用“征收”[？].新中國成立后于1950年6月28日中央人民政府委員會第八次通過的《土地改革法》仍沿用此種區別對待地土改措施，只不過將“征收”的范圍又擴及到“祠堂、廟宇、寺院、教堂、學校和團體在農村中的土地及其他公地”和“工商業家在農村中的土地和原由農民居住的房屋”[？].但為了解決當時的的鐵路用地，最初采用了“土地收買或征購”[？]，后更改為“土地征用”[？].受其影響，1950年11月21日公布的《城市郊區土地改革條例》為解決因市政建設及其地方面需地時，遂采用了“土地征用”[？]，隨后的1953年12月5日公布的《國家建設征用土地辦法》以及歷年來的法律法規均遵循之。顯然，現在大陸地區的土地征用制度的形成是與革命根據地時期立法現實是分不開的，正因為土地征收當時被賦予為推行革命的措施之一，為了與之相區別，立法者只好選擇適用土地征用。當然，分析其原因，當時的陜甘寧革命根據地采用土地征用，不排除立法者是基于政治方面為了與南京國民政府制定的《土地法》相區別的需要。也就是說，從上述歷史改革中，不難發現，大陸地區現行所采納土地征用確為特殊年代非理性的產物，不僅與辭義不符，而且與其法律效力也不符，故有必要檢討，恢復其原來的面貌。

另一方面，在目前的我國大陸地區，用土地征收替代現行法律制度中的土地征用已經成為大家的共識。具體言之，只有國家基于公共利益而需要取得他人土地所有權的情形下，就可適用土地征收，相反，國家基于公共利益僅需要暫時取得他人土地使用權，在此情況下，就應適用土地征用。可見，土地征收與土地征用皆注重用強制性的手段確保社會的公共利益得以實現。需注意的是，至于一些學者認為土地征用的前提性條件須為“緊急狀態”[？]，即只有發生戰爭或者重大的自然災害等嚴重威脅國家和社會整體利益，而由國家宣布處于緊急狀態的情形下，才能征用公民和法人的財產，非處于緊急狀態，不能實施征用。顯然，這也就將土地征用制度適用范圍加以了限制。令人困惑的是，非緊急狀態下，基于公共利益的需要而使用他人的財產，應適用何種制度？前述的見解并無明確的答案。為了擺脫此困惑，筆者認為，土地征用制度適用的前提性條件只要基于社會的公共利益即可，無必要對其如同上述限制，事件緊急與否，只不過決定了其履行不同程序而矣。即便如此，對于非緊急狀態下，國家基于公共利益的目的而暫時使用他人土地使用權的，無論土地征用，還是土地征收均無法適用。另外，在非緊急狀態下，即使賦予國家通過締結民事合同的方式而使用他人的土地，可是，此種合同畢竟與一般民事合同所追求的私益目的是不同的。況且，依私法中的意思自治的基本理念，對方應享有訂立合同的自由，若對方不同意訂立合同，則國家何以維護公共利益，因此，我們不能為了解決此問題，重新設計一種制度，應徑行適用土地征用制度即可。

二、土地征收性質的解析

既然我國大陸地區的土地征用制度應該由土地征收制度替代，土地征用的制度的適用范圍應該另外重新設計，那么討論土地征收的性質，實質上也就是對土地征用性質的討論。但是，對于土地征收性質的定位，目前的學界并無一致的見解。總的來看，可分為兩種見解：一為行政行為說。該理論認為在土地征收關系中，主體雙方的法律地位不平等，征地方以國家名義，行使公權力強制性取得土地所有權，被征地方既沒有與之自由協商的權利，亦無對之提起訴訟的權利[？]；二為民事行為說。該理論認為，從土地征收行為目的公益性、土地征收法律關系主體的特定性、土地征收權利的專有性、土地征收行為的合法性及土地征收措施的強制性、土地征收的補償性和土地征收后果的物權性的意義上說，土地征收確為民事行為[？].兩種見解中，行政行為說占主導地位，分析二者的研究出發點，皆從土地征收行為的特點而入手的。我們知道，土地征收行為一般具備兩個顯著的特征：強制性與補償性。強制性是指國家作為征地者在征地時，不以被征者是否同意為必要，被征地者必須服從，不得阻撓，由此的形成的法律關系并非在平等基礎而產生的，主張土地征收為行政行為的學者正是以此為出發點進行討論的。然而，補償性是指土地征收往往是基于公共利益目的而進行的，被征地者為了公共利益而作出了特別犧牲，理應由全體受益者對其進行補償性，以示公平。當然，在立法實踐中，此種補償性與土地的市價相比，土地補償的范圍和標準通常以法定的方式存在，土地征收的補償費往往不能如實地反映土地的實際價值，加之廣大的農村又沒有真正地建立起社會保障制度，由此，也就使被征地方的生存利益大多受到了影響。正是此弊端的存在，使主張土地征收的性質為民事行為的學者找到了可靠的依據。[page]

筆者認為，土地征收的性質之判斷，不能僅從其特征而進行分析推斷。所謂土地征收的強制性僅僅是出于公共利益的需要而法律賦予的，同時，國家在進行土地征收時須履行一項法定義務，即公正合理的補償，這就使之又具有了補償性的特征。可見，強制性與補償性是相互應的，正是因為強制性的存在，才使補償性有了可能，無論強制性，還是補償性，皆是為了公共利益而服務的。然而，在我國大陸地區，土地的所有權分為國有和集體所有，這樣，土地征收實際上也就是國家對集體所有的土地的取得而矣。就其發生的原因來看，土地征收之所以發生，應當是由于不同的物權獨立存在所致，物權獨立是物權平等保護的基礎。只有獨立存在的主體或權利之間，才能確定和實現彼此之間的平等保護。一切依附關系，不可能也不需要平等，依附一方要受制于被依附于方的需要和意志，承認物權獨立就必須要拋棄以物權主體身份的不同來劃分物權高低的觀念[？].所以，我們理應在物權獨立的前提條件之下，遵循物權平等保護的原則，對國有土地和集體所有的土地也應一體保護。由此，在土地征收制度中，我們就不應借助公共利益，過分地強調其強制性，而不尊重對集體土地所有權的保護。為了糾正此點，最佳的辦法就是轉變學界長期的認為的土地征收行政行為，且土地征收爭端以行政訴訟程序解決的觀念，使之見有民事行為的特征。當然，賦予土地征收為民事行為的性質，需明確國家基于公共利益享有征地與否的主動權為其的例外。在地征收補償費方面，為了充分保護農民的利益，理應導入民法的平等、意思自治的觀念，且使其的作用得到充分體現。此外，關于被征土地的物權變動，應規定在土地征收補償費協議達成之后才可進行，否則就無法排除行政行為對其的影響，被征地方的利益更無從保護。只有這樣，才能充分地體現土地征收的性質為民事行為的論斷。

三、設計土地征購制度的理性解析

依前述、土地的征收適用范圍限予公益用地，而對非公益用地取得的規則，有學者主張，國家基于發展商業的目的而需取得自然人、法人財產的，只能通過訂立合同的方式[？]，還有的主張，國家基于非公益用地的而取得他人土地所有權，是一種市場交易行為，傳統土地征收已無法準確的說明其涵義，應特土地征購引入，使之得以規則[21].顯然，兩種觀點并無本質地區別，皆是從市場交易行為的理論入手而加以闡述的，主張對非公益用地通過市場機制而取的。只不過對于制度稱謂的選擇上，后一種見解更為通俗易懂、簡潔明析，既能準確反映出其內涵的，又易使人們能與土地征收相區別，同時，也沒有失去與商業行為的聯系，故筆者贊同后一種見解[22].然而，為了使該制度易被認可，須注意以下幾點：

其一，在我國土地政策的歷史發展中來看，土地征購制度為土地私有制的產物，尤其是在解放區的土地改革中，土地征購制度往往作為一項革命措施而產生的，其目的在于將地主超過應規定數量的土地，分配給無地或地少的農民，欲達到耕者有其田，而且所征購時的地價當時也有限制，因而遠遠低于市價[23].建國后，就立法現實而言，1950年的中央人民政府政務院在《關于鐵路留用土地辦法》中有關使用他人的土地仍采用土地征購制度[24]，1954年的《憲法》與1978年的《憲法》則規定了土地征購、土地征用與收歸國有三種制度[25].不過，需注意的是，1950年11月21日公布的《城市郊區土地改革條例》卻徑直僅采用了土地征用制度[26]，隨后的1953年的《國家建設征用土地辦法》、1982年的《國家建設征用土地條例》一直沿用。1982年的《憲法》則一反常態，將《憲法》已有的既定模式突破，僅設計采用了土地征用制度[27].受其影響，1986年頒布且至今仍適用的《土地管理法》采用了此種立法模式。盡管《憲法》明確規定，土地征用制度須基于社會公共利益的需要而進行，但是立法方面關于基于非公共利益的需要而使用土地的制度的空白，則又使一些行政法規等較低層次的法律規范擴充了土地征用制度的適用范圍。可見，土地征購制度的退出，是由于土地征用制度的適用范圍擴充的結果。另一方面，從制度設計的思路來看，既然國家基于社會公共利益的需要而使用土地，土地的所有人其實也就是受益人，此時仍采用土地征購制度，則就很令人費解，畢竟土地征購制度具有購買之嫌。

其二，目前，學界所主張的土地征購制度[28]是指國家基于非公共利益需要土地時，在市場機制的作用下，通過訂立合同的方式而取得集體所有的土地。此種合同實際上完全遵循了私法的平等、自治的基本理念，其性質相當于合同中的買賣合同。但是，特別注意的是，我國大陸地區的憲法及相關的法律規定土地禁止買賣。由此，從現有的土地理論及立法現實方面觀察，將通過訂立合同的方式而取得集體所有的土地的合同視為買賣合同極為困難，這恰好為土地征購制度的存在提供了契機。顯然，土地征購制度的存續是以憲法及相關法律所規定的土地禁止買賣為平臺的，一旦土地允許買賣，其也就沒有必要存在。明白此點，對于重新設計土地征購制度至關重要。另一方面，實務中，有學者主張既然土地征收制度與土地征購制度基于目的不一，故在土地征收制度中，由于是公益性用地，農民也是受益人，用較低的價格征地，農民也可以接收，而對于非公益用地，農民很難得到除去征地補償以外的收益，所以適當提高征地補償標準可以看作是利益的提前分配[29].相反，筆者認為，把征地補償費依據征地目的不同加以區別雖屬正常現象，但不能因公益用地的征收農民也為受益者而降低征地補償標準，使失地的農民的生活得不到永久的保障，從而侵犯農民的利益。同時，也不能因征地用途不一，所得征地補償費不同，而在農民間引起不同的爭議。所以，如何具體設計土地征購制度中征地補償標準，應為立法者現在最為棘手的問題，理應加強此方面的研究。

注釋：

[①]參見梁慧星主編：《中國物權法研究（上）》，法律出版社1998年版，第33頁。

[②]目前，在我國大陸地區在起草物權法的過程中，共計有全國人大法工委、中國社科法研所的梁慧星負責，人民大學的王利明負責、武漢大學的孟勤國的四部物權法草案建議稿。這四部物權法草案建議稿皆采納土地征用與土地征收并存的立法體例

[③]在美國，依據1992年的路卡思訴南卡羅來州海岸委員會一案（Lucas v.South Carolina Coastal Council）中就征用補償所確定的規則，某一規制如果導致財產的經濟上的有效利用幾乎失去可能的話，那么原則上應視為征用，必須作出補償。這就突破了自1922年馬洪案以來，征用條款所適用的對象一直被限定于財產被直接充作公用，實質上等于財產占有受到剝奪的個案范疇，將政府對私人財產利用重新分配所導致出現的幾乎不可能利用的情形，也納入了征用的范疇。誠如霍姆斯大法官所言，“但凡財產權，在一定程度上允許對其進行限制，一旦限制過多，則可視為征用”。參見林來梵：《美國憲法判例中的財產權保護》，載《浙江社會科學》2003年第5期。[page]

[④]溫豐文：《土地法》，1994年版，第440頁。

[⑤]費安玲：《對不動產征收的私法思考》，載《政法論壇》2003年第1期。

[⑥]在此之前，南京國民政府曾于1928年7月27日公布了《土地征收法》，但依該法第4條規定，本法稱征收者謂收買或租用，依第23條所規定的征收審查委員會可就下列事項議定：征收土地之范圍；補償金額；收買付期租用之期限，從中不難看出，當時所謂的土地征收往往與收買、租用相混用，并非現在的土地征收。

[⑦]《陜甘寧邊區土地條例》第18條規定，有下列情形之一者，政府征收人民之土地：（一）交通道路所必須者；（二）軍事上需要者；（三）公共之建筑。

[⑧]《陜甘寧邊區地權條例（草案）》第25條規定，依據下列各項需要，政府得備價征用或租用私有土地或以其他土地兌換之：（一）國防工事；（二）交通道路；（三）改良市政；（四）其他以公共利益為目的之事業，經政府批準者。

[⑨]《陜甘寧邊區地權條例》第13條規定，由于建筑國防工事，興修交通道路，進行改良市政工作，以及舉辦其他以公共利益為目的而經邊區政府批準的事業，政府得租用、征用或以其他土地交換任何人民或團體所有制的土地。

[⑩]《太岳區地權單行條例》第12條規定，由于建筑國防工事與修筑交通道路，以及舉辦其他公益事業，經太岳行署批準后，政府得租用、征用、收買或以其他土地交換任何人民或團體所有的土地。

[？]此種適用范圍的區別，最早見于1947年9月13日中國共產黨全國土地會議通過的《中國土地法大綱》的規定。

[？]參見1950年6月30日的《土地改革法》第3條第1款、第4條第2款。

[？]參見1950年6月24日公布的《中央人民政府政務院關于鐵路留用土地辦法》第6條之規定。

[？]參見1950年9月16日的中央人民政府政務院《關于鐵路留用土地辦法的幾點解釋》第四點解釋。

[？]參見《城市郊區土地改革條例》第14條之規定。

[？]中國人民大學的王利明負責起草的中國物權法草案建議稿的第66條，中國社會科學院法學研究的梁慧星負責起草的《物權法草案建議稿》第49條，武漢大學的孟勤國起草的《物權法草案建議稿》第27條第2款以及全國人大法工委提供的《物權法草案建議稿》第45條均如此規定。立法實踐中，1998年1月1日開始施行的《防洪法》第45條第1款與1999年1月1日施行的《土地管理法實施條例》第27條的設計已經涵蓋了此種精神。

[？]楊玲：《土地征用的法律內涵》，載《社會科學》1999年第9期；石佑啟：《征收、征用與私有財產權保護》，載《法商研究》2004年第3期。

[？]龍翼飛、楊一介：《土地征收初論》，載《法學家》2000年第6期。

[？]費安玲：《對不動產征收的私法思考》，載《政法論壇》2003年第1期。

[？]參見梁慧星主編《中國物權法草案建議稿》第48條之規定。

[21]參見大連市征地事務服務處：《改革土地征收制度—實行征用征購并舉》，載《國土資源》2001年第4期。

[22]在臺灣，土地征收中國家為主體，需用土地人只有請求權，唯有國家方能行使土地征收權。這是征收法中明確規定的，因此，私人要興辦公共事業，雖然與公眾利益有關、與公共事業性質相同，但仍不得申請征收土地，這是為了避免征收權的擴張與濫用。此外，私人不具備強制取得私人土地的權利，只能以協購方式取得土地。

[23]關于土地征購，各解放區的土地改革中規定很多，典型的為1946年10月25日的《山東省土地改革暫行條例》和1946年12月13日公布的《陜甘寧邊區征購地主土地條例草案》。

[24] 1950年6月24日公布的《中央人民政府政務院關于鐵路留用土地辦法》第6條規定，鐵路因建筑關系，原有土地不敷應用或有新設施需要土地時，有路局通過地方政府收買或征購之。

[25] 1954年的《憲法》第13條規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有；1978年的《憲法》第6條第3款規定，國家可以依照法律規定的條件，對土地實行征購、征用或者收歸國有。

[26] 1950年11月21日公布的《城市郊區土地改革條例》第14條規定，國家為市政建設及其他需要征用私人所有的農業土地時，須給以適當代價，或以相等之國有土地調換之。

[27] 1982年的《憲法》第10條第3款規定，國家為公共利益的需要，可以依照法律的規定對土地實行征用。

[28]學界除主張的上述土地征購制度以外，還有人積極倡儀土地征購制度就是國家按照市場公平原則而農民集體購買土地，再根據供地計劃而直接的土地使用者供地（參見申京詩、劉曉鷹：《土地征用制度改革的模式選擇》，載《國土資源科技管理》2003年第3期），其意旨在替代已經問題叢生的土地征用制度。但該制度致命的缺陷就在于沒有認真區分土地征收與土地征用的差異。顯然，筆者所堅持的土地征購制度與上述的土地征購制度目的有著根本性的區別，其目的區別公益用地與非公益用地的差異，使被征地者更多關注社會的公益事業。

[29]大連市征地事務服務處：《改革土地征用制度—實行征用征購并舉》，載《國土資源》2000年第4期。

甘肅政法學院副教授·馮樂坤