今年3月14日公布施行并生效的《憲法》修正案，將原《憲法》第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用”，修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”這一修改，將不僅直接導(dǎo)致《土地管理法》的修改，同時，對完善我國的征地制度，切實(shí)維護(hù)土地所有者或使用者的權(quán)益，逐漸實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)主體地位，進(jìn)一步構(gòu)建公平、合理、科學(xué)的征地制度，也將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

關(guān)于征地問題修正的幾點(diǎn)認(rèn)識

其一，《憲法》修正案中的“征用”，不能與現(xiàn)行《土地管理法》中的“臨時用地”簡單地等同

現(xiàn)行《土地管理法》第五十七條設(shè)定的“臨時用地”，是指“建設(shè)項(xiàng)目施工和地質(zhì)勘查需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地”的行為。在土地管理實(shí)踐中，這里的“臨時用地”，一般因建設(shè)項(xiàng)目而派生，僅為建設(shè)項(xiàng)目由于原征地范圍狹窄或偏小無法施工，需要在征地范圍外圍和施工進(jìn)場時沿進(jìn)場線路拓寬道路以及地質(zhì)勘探等而被臨時使用的國有土地或者農(nóng)村集體土地。

現(xiàn)行《土地管理法》設(shè)定的臨時用地具有以下特征：(1)臨時用地不問項(xiàng)目性質(zhì)，只論是否需要，而且，大多數(shù)臨時用地因工程項(xiàng)目施工或勘探、調(diào)查而起。(2)臨時用地使用者，根據(jù)土地權(quán)屬與縣級以上人民政府土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂臨時使用土地合同，只需報(bào)經(jīng)縣以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)(不需報(bào)政府批準(zhǔn))。如《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第三十三條規(guī)定，臨時使用土地5公頃以上的，應(yīng)當(dāng)報(bào)省人民政府土地行政主管部門備案，臨時使用土地5公頃以下的，都由縣或設(shè)區(qū)的市人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)。(3)臨時用地申請經(jīng)批準(zhǔn)后，土地使用者按臨時使用土地合同約定向土地所有者支付臨時使用土地補(bǔ)償費(fèi)，一般按前三年的平均年產(chǎn)值逐年補(bǔ)償。

臨時用地的期限，法律有嚴(yán)格的限定，一般不超過兩年。(4)臨時用地，一般是臨時使用農(nóng)用地、未利用地或者城市內(nèi)的空閑地。使用時，不改變土地權(quán)屬和土地用途的性質(zhì)，即原土地的所有權(quán)和使用權(quán)無需改變，不需辦理土地征用手續(xù)。原土地的用途為建設(shè)用地的仍為建設(shè)用地，原來為農(nóng)用地的仍為農(nóng)用地，使用結(jié)束后恢復(fù)原用途。因此，比較《憲法》修正案中的“征用”與現(xiàn)行《土地管理法》中的“臨時用地”，除了土地所有權(quán)不發(fā)生變更外，兩者之間應(yīng)該有著很大的差別。

其二，不論是“征收”，還是“征用”，都必須保證為了公共利益的需要

“征收”或“征用”土地的對象都是農(nóng)民集體土地，而且，只要是“征”，就屬于政府行為，仍帶有強(qiáng)制性，有國家強(qiáng)制力作保證。因此，只有國家為了公共利益的需要，才能對土地實(shí)行“征收”或“征用”，國家才能對土地動用“征收權(quán)或者征用權(quán)”(可通稱為“征地權(quán)”)。《憲法》對此也有相應(yīng)規(guī)定，這為下一步相關(guān)法律法規(guī)嚴(yán)格界定公共利益范疇，進(jìn)而嚴(yán)格控制濫用“征地權(quán)”，將繼續(xù)提供法律基礎(chǔ)。

其三，現(xiàn)行征用土地行為，區(qū)別為“征收”和“征用”，且規(guī)定，“征收”主要是所有權(quán)的改變，“征用”只是使用權(quán)的改變，這為集體經(jīng)濟(jì)組織及成員在一定范圍內(nèi)提供了一定的選擇權(quán)

我國實(shí)行社會主義公有制的基本土地制度，土地屬于國家或集體所有，任何單位和個人都不可能取得土地的所有權(quán)。因此，根據(jù)土地位置的不可移動性和土地的所有權(quán)與使用權(quán)可以分離的原則，人們更關(guān)心的是土地使用權(quán)獲得的期限、穩(wěn)定性和流動性，《憲法》的這一修改，為集體土地制度改革，逐漸實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)主體地位，構(gòu)建我國公平、合理、科學(xué)的土地制度，最終實(shí)現(xiàn)國有土地和集體土地“兩種所有權(quán)一個市場”的土地管理制度提供了法律空間。

其四，無論“征收”或“征用”，都應(yīng)依照法律規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的程序批準(zhǔn)并給予土地征收或征用對象補(bǔ)償

這將對切實(shí)維護(hù)土地所有者或使用者的權(quán)益起到積極的作用，也將對《憲法》作出的“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”等承諾產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

關(guān)于修改《土地管理法》、完善征地制度的幾點(diǎn)建議

為與《憲法》修正案相銜接，結(jié)合前幾年全國征地制度改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，建議在修改《土地管理法》時，對完善征地的法律制度，要注意以下幾個問題：

其一，關(guān)于“征收”和“征用”的適用范圍

《憲法》以及現(xiàn)行《土地管理法》都規(guī)定，只有國家為了社會公共利益需要，才能實(shí)施“征地權(quán)”。“社會公共利益”的界定，理論上一般是指公共目的或公眾受益，如供水、供電、供氣、修建道路、綠地、公園等公共基礎(chǔ)設(shè)施。但是近年來，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投資主體多元化，高等級公路股份化，鐵路、水、電、氣等行業(yè)企業(yè)化，衛(wèi)生、教育行業(yè)產(chǎn)業(yè)化，已成為一種發(fā)展趨勢。對社會公共利益的界定因此變得非常困難。而且，在目前各產(chǎn)業(yè)中，路、電、氣、衛(wèi)生、教育等，屬于投資風(fēng)險相對小、回報(bào)較豐厚的行業(yè)，只要政府或原有的部門不壟斷，其他行業(yè)和民間資本對這些行業(yè)的投資都會十分活躍。

因此，建議在修改《土地管理法》時，除作出基本法律規(guī)定外，應(yīng)按項(xiàng)目的性質(zhì)和受益面列出“公共利益項(xiàng)目”目錄作為征地依據(jù)。對于在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的“公共利益項(xiàng)目”，為實(shí)施城市規(guī)劃(縣城以上規(guī)劃，下同)需要涉及農(nóng)村集體土地的，可以實(shí)行征收。對于城市規(guī)劃區(qū)外的項(xiàng)目，可以充分聽取被征地村民的意見，尊重被征地村民的選擇權(quán)，是實(shí)行“征收”，還是“征用”，征得2/3的村民或村民代表同意。如果村民選擇征收，可以得到相對較高的一次性征地補(bǔ)償;如果選擇征用，意味著土地的所有者——被征地集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員可以取得長期土地收益的權(quán)利。這也是對上海等地高速公路建設(shè)吸收被征地集體經(jīng)濟(jì)組織以征地款折成股份入股、參與逐年分紅等征地制度改革成果的肯定，也為今后處理這類征地問題提供了法律依據(jù)。[page]

對于經(jīng)營性項(xiàng)目，需用集體土地，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，征收后實(shí)行國有土地使用權(quán)招拍掛或協(xié)議出讓;在城市規(guī)劃區(qū)外，符合村鎮(zhèn)規(guī)劃的，實(shí)行集體土地使用權(quán)招拍掛或協(xié)議出讓。集體土地使用權(quán)招拍掛或協(xié)議出讓收益，應(yīng)大部分歸集體所有。各級政府和土地行政主管部門應(yīng)加強(qiáng)對國有土地和集體土地使用權(quán)市場的監(jiān)督和管理。

其二，關(guān)于“征收”和“征用”的補(bǔ)償原則及標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)行《土地管理法》規(guī)定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補(bǔ)償。征用耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的具體標(biāo)準(zhǔn)，按照該耕地的前三年平均年產(chǎn)值乘以若干倍數(shù)確定。在集體土地中，我國大多數(shù)耕地的耕作習(xí)慣，以種植水稻或者大豆、麥子等作物為主。按征用土地原用途進(jìn)行補(bǔ)償，沒有考慮由于長期的工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品“剪刀差”影響而形成的農(nóng)產(chǎn)品價格嚴(yán)重偏低于價值的因素，更沒有考慮被征土地穩(wěn)定的生產(chǎn)和生活保障功能及其預(yù)期價值，顯失公正。實(shí)行集體土地“征收”或“征用”時，對被“征收”或“征用”的集體土地的補(bǔ)償，應(yīng)堅(jiān)持按市場規(guī)律辦事。近期看，可按各地在征地制度改革中采用和推行的“區(qū)片綜合價”進(jìn)行補(bǔ)償。但“區(qū)片綜合價”是在對農(nóng)用地以年產(chǎn)值計(jì)算的基礎(chǔ)上，適當(dāng)考慮了土地的區(qū)位條件而測定的，因此，它是個權(quán)宜之計(jì)，而絕非長久之策。從長遠(yuǎn)看，“征收”或“征用”集體土地的補(bǔ)償，應(yīng)以被征集體土地的“基準(zhǔn)地價”為基礎(chǔ)，結(jié)合征地時的市場情況確定。

“征收”，按“基準(zhǔn)地價”結(jié)合征地時的市場情況確定價格一次性補(bǔ)償;“征用”，按“基準(zhǔn)地價”結(jié)合征地時的市場情況確定的價格進(jìn)行合作、入股。因此，建議國家應(yīng)盡快部署進(jìn)行集體土地分等定級。集體土地分等定級可以采用與城鎮(zhèn)國有土地分等定級基本一致的評價體系和方法，但在考慮集體土地的現(xiàn)勢(大多數(shù)是農(nóng)用地)價值及其預(yù)期價值的同時，應(yīng)充分考慮其作為建設(shè)用地的功能。但不管如何，國家為了公共利益的需要，對集體土地實(shí)行征收或征用時，不能因?yàn)轫?xiàng)目性質(zhì)不同而實(shí)行不同的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，侵害農(nóng)民利益。

對于光纜通信、輸油(氣)管道和“高壓走廊”等地下、地上管線(網(wǎng))工程，鑒于基本不影響農(nóng)用地功能，只影響可作為建設(shè)用地功能的特點(diǎn)，征地補(bǔ)償可低于一般建設(shè)征用集體土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

其三，關(guān)于“征收”和“征用”的程序設(shè)定按照現(xiàn)行《土地管理法》，國家建設(shè)需要征用土地在報(bào)經(jīng)省政府和國務(wù)院批準(zhǔn)前，是沒有任何政府部門、機(jī)構(gòu)或建設(shè)單位與被征地集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民發(fā)生關(guān)系的規(guī)定的，只有在征地方案批準(zhǔn)后的征地實(shí)施過程中，有關(guān)地方政府才會公告，并聽取被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。對此，《征用土地公告辦法》等都有詳細(xì)規(guī)定。但事實(shí)上，國土資源部有關(guān)規(guī)范性文件多次強(qiáng)調(diào)，征用土地要充分尊重被征地集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的知情權(quán)，切實(shí)維護(hù)農(nóng)民的切身利益。在為土地審批而設(shè)計(jì)的規(guī)范文本中，在編制建設(shè)用地呈報(bào)說明書和農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、征用土地方案、補(bǔ)充耕地方案和供地方案過程中，專門設(shè)計(jì)了一張“征用土地情況調(diào)查表”，在表上設(shè)計(jì)了一欄“被征地村(組)核實(shí)意見”，要求基層國土資源管理部門征詢并由被征地村、組簽署意見。同時，不少省、市還繼續(xù)延續(xù)原《土地管理法》在征地報(bào)批前與被征地集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂“征地補(bǔ)償安置協(xié)議”的做法。鑒于這一情況，在修改《土地管理法》時，對現(xiàn)行《土地管理法》設(shè)定的“征地程序”要作一較大的調(diào)整和修改。征地報(bào)批前，首先，應(yīng)根據(jù)建設(shè)規(guī)劃確定的用地范圍或項(xiàng)目建設(shè)單位提供的征地紅線和設(shè)計(jì)要求，進(jìn)行征地調(diào)查。

按國家有關(guān)土地勘測標(biāo)準(zhǔn)，查清被征范圍內(nèi)的土地權(quán)屬、各權(quán)屬單位的面積和其他需要調(diào)查的要素。其次，征求被征地集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見，告知征地補(bǔ)償原則、標(biāo)準(zhǔn)并征詢意見;征求并尊重一定條件下農(nóng)民對“征收”或“征用”方式的意見。在此基礎(chǔ)上，簽訂“土地征收協(xié)議”或“土地征用協(xié)議”。第三，依法報(bào)批。第四，土地“征收”或“征用”報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，公告土地“征收”或“征用”文件。如果是“征用”，由于土地所有權(quán)沒有改變，因此，除青苗補(bǔ)償費(fèi)和地面附著物補(bǔ)償費(fèi)按征地調(diào)查并由農(nóng)戶簽名認(rèn)可的價款支付外，不存在征地款的分解問題。但要編制征用后土地使用權(quán)的合作、入股的利潤回報(bào)分配和股份分配、分紅的方案并公告，合作、入股的利潤回報(bào)分配和股份分配、分紅要顯化到被征地集體經(jīng)濟(jì)組織成員。如果是“征收”，按征地調(diào)查測定并由各單位簽名的權(quán)屬面積編制征地款分解方案，公告并征求意見。沒有疑義的，報(bào)經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)實(shí)施。征地款到村、組和農(nóng)民手中時，由縣級人民政府土地行政主管部門組織被征地村、組交出土地。

其四，關(guān)于“征收”和“征用”涉及的現(xiàn)行《土地管理法》具體條款的修改

除現(xiàn)行《土地管理法》第二條第四款相應(yīng)修改為“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實(shí)行征收或者征用”，以與修正后的《憲法》相統(tǒng)一外，建議該條第五款也應(yīng)修改為“國家依法實(shí)行土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥土地使用權(quán)的除外”;第四章“建設(shè)用地”應(yīng)按照國有土地和集體土地的所有權(quán)主體經(jīng)濟(jì)地位對等、使用權(quán)等效、統(tǒng)一利用規(guī)劃和市場管理的指導(dǎo)思想和原則進(jìn)行修改。如將第43條修改為“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，可以依法申請使用國有土地，也可以申請使用集體土地”，取消或修改第63條對集體土地進(jìn)入土地出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租市場的禁止性規(guī)定;在第45條后面應(yīng)增加一款或一條“征收或者征用集體土地的，應(yīng)征求被征地集體經(jīng)濟(jì)組織成員的意見，并簽訂征收或者征用土地協(xié)議”的規(guī)定。同時，對第47條、48條、49條有關(guān)征地補(bǔ)償安置條款作相應(yīng)修改。由于我國地域遼闊，各地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展很不平衡，作為國家法律，為了法律適用的時效性，只作應(yīng)依法進(jìn)行補(bǔ)償?shù)脑瓌t規(guī)定即可，具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)由各省(區(qū)、市)根據(jù)本地實(shí)際確定為宜。?[page]

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