【摘要】生態補償實踐以受補償主體提供生態服務為前提，但是通過研究美國相關司法案例的發展史及其變化，發現受補償主體的行為性質難以確定為“損害”或“增進利益”， “損害”和“增進利益”的區分沒有統一的客觀標準，不能成為生態補償正當性的理論基礎。生態補償的正當性由社會條件決定，有其局限性。 【英文摘要】There is a premise in ecosystem service payment practices that targeted activities of payment are viewed as providing ecosystem service. Through research on development and change of cases in America, it is difficult to decide “harm” or “benefit promotion” for targeted activities character. Distinction between “harm” and “benefit promotion” is not uniform, which can not justify ecosystem service payment. Ecosystem service payment should be decided by social context. Ecosystem service payment may promote environmental protection, though it is limited. 【關鍵詞】生態補償；損害；增進利益；正當性 【英文關鍵詞】ecosystem service payment; harm; benefit promotion; justice 【寫作年份】2009年 【正文】 目前，對生態補償的界定持廣義說和狹義說。廣義說認為，生態補償包括對生態環境造成損害的和提供生態服務的進行補償，即生態損害補償和生態服務供給補償；狹義說認為生態補償僅指生態服務補償或生態損害補償。本文采取狹義說中的生態服務供給概念，后文討論的生態補償概念即生態服務供給。 一、問題的提出 國內外生態補償實踐活動相當活躍，以補償主體為標準，可以分為三種類型：政府為補償主體的生態補償，如我國的退耕還林、美國的環保休耕計劃（又譯為土地休耕計劃，Conservation Reserve Program）[1]；國際組織為補償主體的生態補償，如哥斯達黎加的環境服務項目（Pago por Servicios Ambientales）[2]；公司等私有經濟主體為補償主體的生態補償。以受補償主體是否自愿參與生態補償，可以分為自愿性生態補償，如美國的環保休耕計劃；強制性生態補償，如我國的退耕還林。國際和區域層面也開展了生態補償實踐，如《氣候變化框架公約》、《京都議定書》規定的清潔發展機制（Clean Development Mechanism），歐盟共同農業政策規定的農業環境補貼[3]。 以上生態補償實踐活動都預先設定了這樣的前提：受補償主體的行為[4]提供了生態服務，是具有正外部性的增進利益的行為。因而，基于法理上的公平、權利義務對等原則，經濟學上的正外部性內部化、公共物品理論，倫理學上的生態環境價值理論，應當給與提供生態服務的人補償。為什么受補償主體行為的性質認定為提供生態服務，而不是防止生態環境的損害？例如，河流上游農民飼養畜禽產生大量糞便，為了保障下游河流的清潔，按照生態補償理論，對上游農民修建化糞池（或其他環保處理措施）或者轉產增加的成本（或損失），下游應該進行補償。[5]那么，為什么各國法律一般都規定排污企業必須安裝污染物處理設施或者采取其他環保措施，而且得不到任何補償？[6] 傳統觀點認為，排污企業的生產活動具有一定的負外部性，為了預防污染，必須采取環保措施，且增加的成本由企業自己承擔，各國法律中確立的“污染者負擔原則”是最好的體現。農民的農業生產活動是提供生態服務還是污染環境呢？如果認定為是具有負外部性的損害行為，那么，對于農民，同排污企業一樣，應當要求采取環保措施，且不給與任何補償。如果認定為是提供生態服務的有益行為，應該給與補償。如何判斷？判斷依據的標準是什么？當生態補償預設前提受到質疑時，生態補償的正當性也應該打個問號。 二、從美國“征用”案例看補償的正當性問題 美國的“征用”案例中大多會涉及是否補償，其中包括為了生態環境保護限制財產權是否應當補償的案例，這類似于為了提供生態服務限制農業或工業生產活動是否應當補償的問題，通過對美國相關案例的審視可以幫助我們透視正當補償所面臨的挑戰。 美國憲法第五修正案有關征用財產的條款非常簡明扼要：“不予公正的補償，私人財產不得被征為公用。” 征用分為兩大類：“占用性”征用（possessory taking）和“規制性”征用（regulatory taking）。[7]對于永久的物理性占用構成征用，不存在爭議。但是對于“規制性”征用所基于的法理就表現出非決定性和矛盾性。“規制性”征用概念起源于“賓西法尼亞州煤炭公司訴馬洪案”，本案中霍姆斯大法官有一句經典名言：“在一定程度上，財產可以被規制，但是，如果規制走得太遠就構成征用。”[8]什么是“太遠”？美國法官努力的探尋這個問題。為了識別“太遠”，后續的案件審理提出了四個相關的衡量標準，其中包括規制是為了預防公共妨害還是提供公共福利？[9]也可以理解為，受限制的活動是對其他人構成損害還是對社會增進利益？美國法院一般認為，受限制的活動對其他人構成損害，就不用補償；受限制的活動對社會增進利益，就應當補償。然而，對于“損害”與“增進利益”的區分，美國聯邦最高法院及地方法院的審判歷史表現出非一致性。本文以盧卡斯訴南卡羅來納州海岸委員會案與加德納訴新澤西松林地委員會案為例進行評析。[10] 1992年盧卡斯訴南卡羅來納州海岸委員會案[11]，州最高法院和聯邦最高法院的審判過程中都涉及當事人行為性質的討論。州最高法院判決書中認為，它（南卡羅來納州民事訴訟法院，筆者注）發現了關鍵性的事實：《海濱管理法》適當且合法的適用于保護……南卡羅來納州的海灘。因為沒有人對該法的效力[12]提出質疑，所以州最高法院相信，它（南卡羅來納州民事訴訟法院，筆者注）必須接受這個南卡羅來納州立法機關作出的“未被質疑的……事實”，即在海岸地區進行新的建設——就象上訴人意圖做的那樣——會威脅到它的公共資源。州最高法院進一步認定：當一個有關財產使用的管制被用來“防止嚴重的公共損害”時，不需要考慮該管制對財產價值造成的影響，也不需要進行任何補償。[13]州最高法院認為如果盧卡斯在海濱進行建設活動，會威脅公共資源，也就是認定盧卡斯的建設行為是損害的行為。其理由是，盧卡斯沒有質疑海濱管理法的效力，也就是認同該法的效力，即認同該法的目的。其背后的邏輯是，海濱管理法是有合法有效的，違反該法的禁止行為就是違反了該法的目的[14]，威脅海灘的保護。因此，南卡羅來納州最高法院區別“損害”和“增進利益”所采用的標準是立法目的，實質上就是由立法機關決定“損害”和“增進利益”的界限。 [page] 聯邦最高法院對州法院這一認定予以了否定。聯邦最高法院認為，“預防損害”和“增進利益”的限制之間的區別經常是仁者見仁、智者見智，一個特定的限制是被視為減輕對土地的“損害”還是確保對鄰近土地“增進利益”，取決于觀察者對這個限制措施所保護的那種使用價值的相對重要性的評估。因此，盧卡斯在他自己的土地上建設獨棟豪宅的行為是否應當被描述為給南卡羅萊納州臨近的生態資源帶來“損害”，主要取決于描述者是否相信：州對這些資源的使用利益太重要了，以致任何競爭性的臨近使用都必須作出讓步。[15]雖然聯邦最高法院認為“防止損害”和“增進利益”之間的區別沒有統一標準，但也指出了它所傾向的衡量標準，即使用價值，并隱含的表明了其對盧卡斯利用財產的行為性質的看法。聯邦最高法院認為，本案中的立法限制未開發土地的發展是有缺陷的，因為它實質上是要求土地保持自然狀態，在減少嚴重的公共妨害的偽裝下，迫使私有財產提供公共服務。[16]也就是說，盧卡斯不進行土地開發建設就是在提供公共服務，其行為性質是增進利益的。本案中，聯邦最高法院認為，不能以是否存在“預防損害”的正當理由作為是否補償的檢驗標準。[17]根據聯邦最高法院對“預防損害”和“增進利益”關系的觀點，我們可以推導出，不能以是否存在“增進利益”的正當理由作為是否補償的檢驗標準。不過，聯邦最高法院內部對這一問題的看法并不統一。例如，布萊克門大法官就持反對意見，他指出，聯邦最高法院對本案的判決與過去的判決不一致，過去，聯邦最高法院依賴于立法機關的判斷來決定什么構成“損害”。 他認為，“即使那些剝奪了所有人對土地的所有開發性或經濟性有益使用的限制，所有人要求賠償的檢驗標準也應當是：立法機關是否已經為它的行動說明了一個‘預防損害’的正當化事由。”[18] 前文注釋提到盧卡斯案中，斯卡利亞大法官引用了新澤西高級法院的判決意見，這是否代表新澤西高級法院會認同聯邦最高法院在盧卡斯案中的觀點（即要求土地保持自然狀態實質上是迫使私有財產提供公共服務）呢？1991年的加德納訴新澤西松林地委員會案[19]中新澤西高級法院的審判意見表明了其不同的立場。該案中新澤西最高法院認為，《松林地保護法》在農業區發展住宅、商業和工業會造成公共損害，防止這種公共損害的立法目的是有效的。該立法目的實質是為了保護農地，防止農地被破壞。保護農地的行為就是預防公共損害。而在二十八年前新澤西最高法院認為保護農地是提供公共服務，而不是預防公共損害，對行為性質的認定發生了變化。對這一變化，新澤西最高法院是這樣解釋的：“隨著生態環境保護變得越來越重要，Morris County Land案件的有效性已逐漸減弱。在已普遍認為不加限制和過分的發展會造成環境和社會損害的今天，回顧近三十年前的決定。今天，同樣的事實有時不一定是同樣的結果。事實上，許多最近的決定，在環境保護的背景下已或明或暗地沒有遵從Morris County Land先例。”[20]加德納案件向我們說明，在過去的三十年里，我們對復雜的環境有了更深的了解：自然系統不是靜態的，沒有自然平衡，環境變化是不可避免的，我們已造成巨大的影響，并將繼續或好或壞的影響前進的方向和變化的速度。[21]對環境問題認識的改變直接影響了新澤西高級法院對保護農地行為的定性。本案表現了美國州法院與聯邦最高法院的意見分歧。 三、案例啟示——對生態補償正當性的反思 從前文的案例評析中我們可以發現兩個問題：一是，美國法院對“增進利益”和“損害”的區分沒有統一客觀的標準，導致前后的判決矛盾。二是，法院在審理過程中對“損害”或者“增進利益”（“損害”或者“公共服務”）的認定沒有令人信服的法理或理由。南卡羅來納州高級法院及布萊克門大法官等提出，由立法機關決定“損害”或“增進利益”，那么，為什么交由立法機關決定，而立法機關決定的標準和理由又是什么呢？這回到了問題的起點。聯邦最高法院斯卡利亞大法官提出，進行使用價值的衡量，“使用價值”本身具有極強的主觀性，對這個問題的認識本來就存在爭議，又何以據此區分“損害”與“增進利益”？新澤西州高級法院提出，生態環境保護認識的變化影響“損害”與“增進利益”的區分，生態環境保護認識受到環境倫理觀、科學技術水平、社會價值觀等因素的影響，認識的內容和水平不統一，也難以作為“損害”與“增進利益”區分的標準和理由。這些理由都不能揭示“損害”與“增進利益”的本質差異。 通過盧卡斯訴南卡羅來納州海岸委員會案、加德納訴新澤西松林地委員會案等類似案件，可以發現“損害”與“增進利益”沒有本質差異，或者說難以區分，對于盧卡斯利用海濱土地的活動，既可以理解為是防止公共資源損害，又可以理解為是增進公共利益。因此，“損害”與“增進利益”的區分不能作為是否補償的標準，也就是說，“增進利益”不能證明補償具有正當性。從經濟學角度看，“損害”如果沒有內部化就會產生負外部性，“增進利益”如果沒有內部化就會產生正外部性，因此有學者認為，為了解決正外部性問題，生態補償應當由受益者向提供生態補償的人補償。既然“增進利益”難以界定，是否產生正外部性也就是疑問。所以，外部性理論難以證成生態補償的正當性。筆者認為，生態補償的正當性是由社會條件決定的，而不是“增進利益”的行為性質或者外部性理論簡單決定的。社會條件涉及到社會的倫理價值觀、經濟水平、科學技術水平以及社會的組織結構等。換言之，生態補償可以促進環境保護目標的實現，但是它是有條件限制的。 【作者簡介】 高敏，女，武漢大學環境法研究所博士生，華南農業大學人文與法學學院講師；環境與資源保護法學；王權典，男，教授，華南農業大學人文與法學學院法律系副主任。 [page] 【注釋】 本文是廣東省軟科學研究項目“構建和諧廣東統籌區域發展之生態補償機制與政策研究”（2008B070800051）與華南農業大學校長科學基金項目“森林生態補償制度研究”（2008K042）的科研成果。 [1] 美國的環保休耕計劃是一項由美國政府提供資金，美國農業部負責實施，農民自愿參與的休耕項目。主要針對那些土壤極易侵蝕的或環境敏感的農業用地（耕地及牧場），對農民進行補貼使其實施10-15年的休耕還林、還草等長期性植被保護措施，最終達到控制土壤侵蝕、改善水質、改善野生動植物棲息地環境等目的。見向青，尹潤生：《美國環保休耕計劃的做法與經驗》，載《林業經濟》2006年第1期，第73頁。 [2] 哥斯達黎加政府作為經紀人，協調潛在的提供者與購買者的談判。政府專門成立FONAFIFO機構管理項目（具體包括談判，監督執行，管理生態補償等），購買者是世界銀行和全球環境基金。 [3] 歐盟2003年6月達成的共同農業政策改革方案，將生產補貼與農民遵守法定環保標準、食品安全、動物衛生與福利標準緊密聯系在一起，以進一步促使農民遵守環保規定。歐盟還作出一項新規定，即農民必須首先將土地保持在“良好的農業和環境條件”之下，然后才能獲取補貼。見姜雙林：《歐盟農業環境補貼法律制度的嬗變及其對中國的啟示》，載《法治研究》2008年第6期，第8頁。 [4] 該行為可以是作為行為，如植樹造林，修建化糞池防止畜禽糞便直接排入河流；也可以是不作為行為，如停止耕種以保護土壤，面對珍貴、瀕危動物破壞農作物予以容忍。 [5] 我國《固體廢物污染環境防治法》第二十條規定，從事畜禽規模養殖應當按照國家有關規定收集、貯存、利用或者處置養殖過程中產生的畜禽糞便，防止污染環境。該規定要求畜禽養殖應當合理處理糞便，防止污染環境，但是只適用于規模養殖戶，不適用于散養戶。依據《畜禽養殖業污染物排放標準》，所謂規模養殖戶是指養豬（25公斤以上）500頭以上，養蛋雞15000只以上，養肉雞30000只以上，養成年奶牛100頭以上，養肉牛200頭以上，養羊1500頭以上。顯然，法定的規模養殖戶在養殖種類與數量上都有限制。然而現實的環境污染不僅來源于豬、羊、雞、牛，其他畜禽污染問題也相當嚴峻，而且單個養殖場的規模不大（例如，《今日說法》欄目報道過，重慶市沙坪壩區土主鎮農民零散養鴨嚴重污染梁灘河進而影響嘉陵江的水質安全，專家估計需要一億六千萬資金治理污染）。 [6] 如我國環境保護法規定的三同時制度，即環保設施必須與建設項目主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用。并且規定不安裝或閑置環保設施，要承擔法律責任。 [7] 參見劉向民：《美國的征地行為》，載《洪范評論》第7輯，2007年3月。 [8] Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393(1992)。 [9] 其他三個問題是：政府是否物理性的接近財產？規制是否導致財產的市場價值過分減少？規制性限制是否與政府利益緊密相關（或個性化的聯接）？見John S. Harbison, Constitutional Jurisprudence in the Eyes of the Beholder: Preventing Harms and Providing Benefits in American Takings Law, Drake L. Rev. 51 1997:52。 [10]之所以選擇這兩個案例，有三個原因：一是這兩個案例發生的時間比較近，一定程度上代表了美國法院的審判傾向；二是這兩個案例之間有一定聯系（具體聯系見后文），可以進行比較分析；三是這兩個案例對過去的案例進行了回顧和分析，可以反映法院意見的歷史變化。 [11] 案情簡介：1972年，聯邦議會制定了《沿岸區域管理法》（Coastal Zone Management Act），規定各州可制定海岸環境保護的計劃，并通過根據該類計劃撥給一定財政補助等方式，誘導各州加強海岸環保，從而間接地達到保護海岸線的目的。該法施行后，各州果真先后立法保護海岸環境，其間，南卡羅來納州也于1977年制定了一部《沿岸區域管理法》。根據該法的規定，海濱以及臨接海濱的沙灘地域均為指定的critical area (以下譯為“保護區”)，在區內建造住宅性質的建筑物受到禁止，對土地的利用也受到相應的限制。但因為這種指定保護區的范圍相應較窄，不足以充分防止海岸線的侵蝕現象，該州遂于1986年設立了一個咨詢委員會，并根據該委員會的調查報告，于1988年制定了《沿海區域管理法》（Beachfront Management Act）。新法擴大了指定保護區，并與1977年的《沿岸區域管理法》一樣，對區內的土地利用實行規制。本案當事人盧卡思在Palm島上從事不動產開發，建造了一個命名為“野丘”(Wild Dune)的住宅群。1978年路卡思自己也入住此處，并于1986年以私人資金97萬5000美元買下了另外兩塊住宅用地。這兩塊地皮距離海濱約90米，根據1977年的《沿岸區管理法》不屬于指定保護區，但根據1988年的《沿海區域管理法》則屬于該類區域，被禁止建造居宅性質的建筑物。于是，路卡思便以該法的土地利用限制乃相當于不予補償的財產征用(taking)為由，向州地方法院提起訴訟，要求南卡羅來納州海岸委員會作出損失補償。參見林來梵：《美國憲法判例中的財產權保護―—以Lucas v. South Carolina Coastal Council為例》，http://www.globalcon.cn/Americas/USA/history/20080908/091452.shtml，2009年4月1日訪問。 [12] 盧卡斯并沒有質疑州行使警察權制定的該法的效力，而僅僅是要求：該法完全剝奪了他的財產的價值，因此它應當獲得補償，而不管立法機關頒布該法是否為了促進合法的警察權目的。參見汪勁，嚴厚福，孫曉璞編譯：《環境正義：喪鐘為誰而鳴》，北京大學出版社，2006年版，第371頁 [13] 參見汪勁，嚴厚福，孫曉璞編譯：《環境正義：喪鐘為誰而鳴》，北京大學出版社，2006年版，第371-372頁。 [14]南卡羅來納州最高法院的判決書中對該法目的的描述也可以說明其對盧卡斯行為的認定。該院聲稱，根據某些“南卡羅來納州立法機關的‘發現’”，應當把該法的目的描述為“防止損害”。參見《環境正義》汪勁注釋2。 [15]參見汪勁，嚴厚福，孫曉璞編譯：《環境正義：喪鐘為誰而鳴》，北京大學出版社，2006年版，第381-382頁 [16] Lucas v. South Carolina Coastal Council,505 U.S. at 1018.轉引自John S. Harbison, Constitutional Jurisprudence in the Eyes of the Beholder: Preventing Harms and Providing Benefits in American Takings Law, Drake L. Rev. 51 1997:53. 這句話是斯卡利亞大法官引自Morris County Land Improvement Co. v. Parsippany-Troy Hills Township中新澤西高級法院的判決意見。 [page][17]聯邦最高法院指出了過去在這一問題上的搖擺。例如，Claridge v. New Hampshire Wetlands Board,125 N.H.745,752,485 A.2d287,292(1984)(可以在不給予補償的情況下，禁止所有人填埋濕地，因為填埋土地的行為可能損害鄰近的海岸棲息地以及海洋漁業的生態保障)；Bartlett v. Zoning Comm’n of Old Lyme,161 Conn.24,30,282 A.2d 907,910(1971)(被禁止填埋定期漲落的沼澤地的所有人應當獲得補償，盡管市政當局有“值得稱贊”的“保護沼澤地免受侵蝕或破壞”的目的)。見汪勁，嚴厚福，孫曉璞編譯：《環境正義：喪鐘為誰而鳴》，北京大學出版社，2006年版，第381頁注釋2。這兩個案例中法院都承認保護濕地（沼澤地）的目的是為了預防損害，也就是認為所有人填埋濕地（沼澤地）的行為會造成環境損害，但是前后對是否應當補償作了不同的判決。 [18]汪勁，嚴厚福，孫曉璞編譯：《環境正義：喪鐘為誰而鳴》，北京大學出版社，2006年版，第382頁注釋2。 [19] 案情介紹：Greenjeans決定將他的200英畝農場分成2英畝的小塊，用來開發單戶住宅。該農場并不在附近的城鎮規劃區域管轄范圍內，而且沒有下水道系統。但是，該農場安裝廢物槽最終被否決，因為會透過孔隙滲漏到地下水，導致供應給城鎮飲用的地下水污染。依據新澤西州制定的松林地保護法，該行為被視為損害。參見John S. Harbison, Constitutional Jurisprudence in the Eyes of the Beholder: Preventing Harms and Providing Benefits in American Takings Law, Drake L. Rev. 51 1997:57。 [20] Gardner v. New Jersey Pinelands Comm’n, 593 A.2d 251,261(N.J.1991) [21] 參見John S. Harbison, Constitutional Jurisprudence in the Eyes of the Beholder: Preventing Harms and Providing Benefits in American Takings Law, Drake L. Rev. 51 1997:66.

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