一、竇榮剛律師的刑辯案例 ▏楊某濫用職權案

2016年，筆者接受魯南某縣鄉鎮經管站科員、包村干部楊某親屬委托，擔任楊某被檢察機關指控犯受賄罪、濫用職權罪一案的一審辯護人。通過庭前會見、閱卷，深入細致了解案情，發現受賄罪事實比較清楚，金額也不很大，決定為其做情節和量刑辯護，但對犯濫用職權罪的指控，筆者認為不能成立，遂在庭審中就公訴機關指控楊某犯濫用職權罪的事實和理由，根據在案證據和事實并結合法律規定，進行了針鋒相對的逐條辯駁。最終法院判決采納筆者的辯護意見，判決被告人楊某不構成濫用職權罪，以受賄罪判處楊某有期徒刑一年，緩刑二年。

一、公訴機關指控事實和理由

公訴機關指控：2015年6月份，被告人楊某利用擔任某縣楊河鎮坡東村包村干部職務便利，超越職權違規決定對坡東村河道進行整治，該項目沒有資金來源，且未經過鄉鎮重大事項審批即違規進行招標。被告人楊某在招投標過程中，違反招投標規章制度，自行組織工程招投標，經過報價競標，未公布招標結果，并在招投標后收受參與競標的某建筑工程有限公司投標人魏某分好處費，并個人決定將河道整治工程發包為魏某。2015年6月底坡東村河道整治工程開始施工，坡東村未與魏某簽訂施工合同，魏某又將工程分包給他人。2015年年底坡東村河道工程基本完工，分包施工人因索要工程款未果，舉報楊某違規插手工程、收受賄賂并在工程中高價銷售石料，信訪舉報涉及鄉鎮、縣、市三級。被告人楊某作為鄉鎮公務員超越職權違規進行水利建設干預工程超投標并收受賄賂，造成了施工方直接經濟損失120萬元。

公訴機關認為，被告人楊某身為國家工作人員，濫用職權致使國家和人民利益遭受重大損失，應當以濫用職權罪追究其刑事責任。

起訴書指控楊某犯濫用職權罪的理由，可歸納為以下六點：

第一，楊某超越職權違規決定對坡東村河道進行治理；

第二，該項目沒有資金來源；

第三，該項目未經某鎮重大項目審批；

第四，楊某在招投標過程中，違反招投標規章制度，招投標結束后沒有公布招投標結果；

第五，接受魏某全賄賂后個人決定將工程承包給魏某全；

第六，造成施工方經濟損失120萬元。

二、對指控理由的逐一反駁

辯護人經研究案情后認為，上述六條控罪理由，除第三條是明確的事實外，其余均缺乏根據，明顯事實不清、證據不足。第三條也并非工程款至今未付、造成施工方“經濟損失”的主要原因。

庭審中，辯護人和公訴人圍繞上述爭議問題進行了激烈交鋒。從筆者當庭發表的辯護詞中，可以大致呈現庭審辯論的焦點、激烈程度和態勢，且辯護詞在論述結構、針對性、說服力等方面，都略有特點。為把這些更直觀地呈現給讀者，筆者不再采用常規敘述方式，直接節選辯護詞原文：

（一） 關于“楊某超越職權違規決定對坡東村河道進行治理”的指控不成立：

坡東村河道治理項目，不是楊某個人決定進行治理的。根據被告人楊某本人供述和證人馮某全、馮某忠、馮某標等人的證言和2015年4月份至7月份的數份坡東村村委議事會記錄，足以證實河道治理不是楊某提出來要做的，也不是楊某個人決定要做的，而是由村民代表馮某潤（系村支書馮某全的親哥哥）提出，經村委成員和村民代表多次研究集體決定的，村支書馮某全也是全力支持的。組織招投標時，因馮某全臨時有事不在場，楊某專門給馮某全打電話，告訴他投標單位都已到場，馮某全在電話里告訴楊某讓他看著辦理就是，這一事實楊某的供述和馮某全的證言都能證實。決定開工也不是楊某的決定，而是坡東村委的決定，這一點從開工儀式當天村委殺了羊擺了宴席，村支書馮某全和村委全體成員全部參加，馮某全還邀請了鎮領導和社區領導來出席儀式，足可以證實。因此，根本不存在“楊某超越職權違規決定對坡東村河道進行治理”的問題，起訴書的這項指控與事實不符，明顯屬于張冠李戴，不能成立。

（二）關于“該項目沒有資金來源”的指控不成立：

首先，該項目由施工方墊資建設，從工程開工建設方面講，不存在沒有資金來源的問題。從最終的資金支付上看，由于招標文件規定，在工程竣工驗收移交后，坡東村支付總工程款的35%，竣工驗收一年后一個月內再支付總工程款的50%，剩余的部分，即總工程款的15%在竣工驗收兩年后一個月內支付。根據被告人楊某的在案供述，坡東村在工程開工前，馮某全說村委賬上有四五十萬元，但這些資金治理河道是不夠的，需要另外籌措資金。事實上，楊某作為包村干部負責坡東村村財務賬目的管理，因此楊某也知道村委賬上有五十余萬元的結余資金。村委賬上的這五十余萬元，支付首期工程款是足夠的，至于這筆資金至今沒有支付給施工方，不是因為沒有這筆錢，而是因為這筆錢已經被馮某全等村委成員私吞了、挪用了，因此才沒錢支付工程款。也正因為這筆應當作為首期付款的資金被馮某全等人侵占無法支付給施工方，馮某全當然不愿意及時跟施工方簽訂合同，而一拖再拖。至于第二期付款和第三期付款，由于約定支付的期限是在竣工驗收移交工程后一年零一個月和兩年另一個月后才支付，這個期限是比較寬松的，在這個期限內，通過從在案證據中顯示的以下途徑，不排除在政策允許的范圍內，可以爭取到足夠的資金：

1、通過向上級爭取水利扶持資金：

（1）根據被告人楊某和證人馮某俊等人的證言，在坡東村初步決定要上馬河道治理項目后，楊某曾幫助坡東村聯系了市水利局一位副局長劉某明和一個建筑商趙某一起來坡東村實地考察，且考察時包括馮某全在內的坡東村委成員均在場陪同一起考察。據楊某供述，這位市水利局的副局長在考察后認為坡東村的河道治理工程符合上級水利資金扶持的范圍。

（2）某鎮水利所所長馬某，是某鎮最為掌握國家水利扶持資金政策的國家干部，他在坡東村河道治理重大項目審批表上簽字，證明“項目屬實”，也足以說明國家對石砌河道治理，確實存在補助資金項目。

（3）某鎮黨委書記宋某在其證言中向偵查機關承諾，鄉鎮黨委要“幫助坡東村爭取上級扶持資金，盡快完善坡東村河道治理工程施工方工程款的支付”，也說明確實存在爭取到上級水利資金扶持的渠道，目前也仍然存在爭取到的可能性，否則宋書記也不會毫無根據地對檢察機關這樣去說。

（4）據被告人楊某當庭供述，坡東村河道治理完全符合上級水利資金扶持政策，之所以沒有去爭取，是由于村支書馮某全不想急著去爭取，一直拖著不辦所致。其想法是等河道治理工程完工后，有實物在，便于核算評估，便于爭取。

因此，從本案證據顯示的事實來看，坡東村之前之所以沒有爭取到上級水利資金扶持，并非不符合扶持范圍，而是由于當時的坡東村村委人員出于其他考慮沒有去全力爭取，以及鄉鎮和社區領導沒有對該項目給予足夠的重視和配合等人為因素所致，現在這些人為因素已經消除，依照國家政策全力爭取，完全有可能得到扶持資金。

2、通過村內建設樓房出售取得資金：

（1）根據證人蔣某的證言和楊某的供述，是馮某全說可以通過在村里建設二層樓出售來籌集部分河道治理資金。二人的證言和供述相互印證。

坡東村委一班人的證言，說這些事楊某提出來的，但是，首先，他們都是坡東村委的人，楊某事發，就是他們攛掇劉某、田某告發，目的是把楊某排擠出坡東村；其次，他們中的幾個人，現在已經被公安機關以職務侵占罪立案偵查并采取強制措施；再次，他們中馮某俊、馮某超、馮某雙的在案證言完全雷同，根本就是無效證據。因此，上述證言缺乏客觀性，不應采信。

（2）根據馮某全證言，村委已經為該項目與土地承包戶協商好，已經把承包戶所種植的林木砍伐掉，建設用的土地已經騰出來了，農戶也同意了補償方案，只是村委還沒有支付補償款。目前村委只需要支付補償款就可以取得建設二層樓的土地。

（3）盡管土地所所長于某稱該片土地上有一般耕地和基本農田，并由于是沿河的土地，一般來講不會全部是耕地和基本農田，也會有部分荒灘地，在荒灘地上建設村民住宅，只要履行相關的手續，并不違法，因此不排除有部分土地可以用來建設住房。據被告人楊某供述，他曾經去土管所找于某看過圖，河道兩岸70米范圍內都是荒灘地，有足夠的面積可以用來建設二層樓。究竟是楊某還是于某說的屬實，只需要調取土地規劃圖便可查明。而且從政策角度分析，即便需要占用一些耕地，通過宅基地置換和宅基地復墾等國家政策允許的方式，也可以合法取得建設住宅的土地。而且事實上，在本案案發之前，坡東村委已經在河道兩邊的土地上打了一部分建設二層樓的地基。

（三）關于“楊某在招投標過程中，違反招投標規章制度，招投標結束后沒有公布招投標結果”的指控不成立：

如果嚴格按照《招投標法》規定的標準衡量，坡東村河道治理項目招投標活動的確存在不規范的地方。但《招投標法》的適用主體是管理和使用國有資產的企事業單位和政府部門，作為一個村的工程項目，要求其必須嚴格依照《招投標法》的規定進行，苛刻且缺乏依據。根據被告人楊某辯解，某鎮各村的建設項目基本沒有組織招投標的，絕大多數都是未經招投標就發包建設，坡東村此前的比這個更大的建設項目，比如小學的建設，花費資金更大，連招投標都沒有搞，楊某擔任坡東村包村干部后，雖然操作上不太規范，但畢竟還搞了招投標，客觀上講已經是不小的進步，以此認定其瀆職，實在說不過去。而所謂“招標后沒有公布招投標結果”，也是不可能的，如果不公布，最后如何知道哪個公司中標？所以還是公布了，只是由于受主客觀條件限制，沒有嚴格按照《招投標法》規定的程序和方式公布而已，只能說操作上不夠規范，不能就此上升到違法犯罪的高度。

更需要探討的是，坡東村的招投標活動不夠規范，是否是造成施工方的墊付的工程費得不到償付的原因？從證人宋某、苑某、馮某全等證人的證言來看，并非如此，他們均認為坡東村委拒絕同建設單位簽訂合同、拒付工程款的主要原因是沒有落實資金來源，而不是招投標不規范。所以，不應以此作為楊某犯濫用職權罪的理由。

（四）關于“接受魏某全賄賂后個人決定將工程承包給魏某全”的指控不成立：

在案證據顯示，之所以將工程承包給魏某全，首先是因為魏某全報價低，魏某全承諾給好處，只是其中一個因素，但不是主要因素，而且也不是楊某個人決定，而是和村支書馮某全商定的。而且項目承包企業開工時，坡東村委都不反對，還積極加以配合。

（五）關于“被告人楊某作為鄉鎮公務員超越職權違規進行水利建設干預工程招投標并收受賄賂，造成施工方經濟損失120萬元”的指控不成立：

1、“超越職權違規進行水利建設干預工程招投標”與事實不符。理由是：

第一，楊某沒有進行水利建設，進行水利建設的是坡東村。河道治理項目是坡東村集體研究決定的，不是楊某個人決定的，這一點事實清楚，證據確實充分。

第二，指控楊某超越職權違規干預招投標不成立。根據某鎮黨委出具的包村干部職責說明材料，包村干部的主要職責之一是：在社區黨委領導下，指導、督導、協助村干部開展好各項工作。在坡東村村支書馮某全身體患有疾病經常外出治病的情況下，楊某作為鎮黨委委派的包村干部，為了把工作干好，自然會多承擔一些，在具體工作上多做一些，多出一些點子，多想一些辦法，且在重要問題上一直保持與馮某全的溝通協商，并沒有越俎代庖，這些并未超出他作為包村干部“指導、督導、協助村干部開展好各項工作”的工作職責范圍。

2、收受好處費屬實，但已經單獨追究受賄罪的刑事責任，并且受賄與造成損失沒有直接關系。

3、“造成施工方經濟損失120萬元”的指控事實不清、證據不足，且沒有確實證據證實這一損失必然造成，因而不成立。具體而言：

第一，起訴書指控損失為120萬元依據的是施工方自己的預估工程造價，施工方為該工程實際墊付的資金未經依法評估審計，沒有證據證明120萬就是其實際損失；

第二，該墊付工程款屬于坡東村欠施工方的工程款債務。

盡管因種種原因，坡東村沒有與施工方簽訂施工合同，但在該項目中施工方項目承包企業因報價低中標，并且是在坡東村同意的情況下才開工建設，并且坡東村村委一直在監督和配合施工，都是不爭的事實，因此，未簽訂合同不能否定客觀債權債務的存在。依照最高人民法院《關于印發〈全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》（2003年11月13日。法［2003］167號）中“在司法實踐中，有以下情形之一的，雖然公共財產作為債權存在，但已無法實現債權的，可以認定為行為人的瀆職行為造成了經濟損失：（1）債務人已經法定程序被宣告破產；（2）債務人潛逃，去向不明；（3）因行為人責任，致使超過訴訟時效；（4）有證據證明債權無法實現的其他情形。”依照最高法的上述司法解釋，所謂“經濟損失”作為債權存在時，如果該債權不具有以上列舉的債權已經確定無法實現的法定情形，依然具有實現的可能性的，就不能認定為瀆職罪中的“經濟損失”。只要達不到“重大經濟損失”30萬元的法定標準，依法就不能構成濫用職權罪。

結合前面的分析闡述，項目承包企業對坡東村享有的債權依然可以通過向上級爭取水利扶持資金、或村內開發建設等渠道籌集，并且坡東村原來賬上就有五十多萬元資金，另外，據悉，村委成員馮某全等因涉嫌職務侵占罪已經被公安機關立案偵查，涉嫌侵占的村集體資金達百萬元以上，這些資金也已經追回，也可以作為村集體向工程施工方支付工程款，從而實現其債權，消除其損失。總之，項目承包企業對坡東村享有的債權足以得到償還，不存在重大經濟損失。

（六）“未經鄉鎮重大事項審批”屬實，但報重大事項審批是村委的責任，而不是楊某的責任，包村干部只有監督的職責，沒有辦理的職責，并且這也并非造成工程款至今未付的主要原因，主要原因在于坡東村內部就治理河道工程款的來源問題還沒有得到落實就倉促決定開工所致。

1、依照某鎮黨委關于重大事項審批的文件，報請重大事項審批的責任主體是村兩委，不是包村干部。包村干部負有監督職責，沒有盡到監督職責的，系玩忽職守，而非濫用職權。

2、從本案證據來看，坡東村在討論河道治理的資金來源時，最初提出的方案是村里自籌資金一部分，再通過利用石砌河道爭取一部分上級水利扶持資金。為此，楊某還聯系了市水利局的一位副局長專程來坡東村考察。但后來由于坡東村委本身的原因，沒有能及時爭取水利資金。在這種情況下，村支書馮某全或其他人又提出了在村里建設二層樓銷售籌集自有工程資金不足的部分，通過集體研究也獲得了通過。因此，最終的方案是使用一部分村集體自有資金，再通過村內開發建設籌集一部分資金。在這種方案下，坡東村的河道治理將全部使用村自有資金。據被告人楊某供述，村支書馮某全認為既然資金都是村里出，就不用重大事項審批，不關黨委的事，有事的話馮某全去找鎮黨委宋書記匯報，因為村支書馮某全這樣說了，所以坡東村就在沒有重大事項審批的情況下對坡東村的河道工程進行了建設。

為了進行村內開發建設以籌集河道治理資金，坡東村通過動員土地承包戶，清除了土地上的林木，騰出了建設用的土地。根據證人田某在紀委的調查筆錄，由于河道治理開工后，馮某全等人由于沒能在工程項目上撈到什么油水，反而是楊某得到了向工地供應石材和提供挖掘機勞務的獲利機會，因此馮某全才拒絕同施工方簽訂施工合同、拒付工程款，這一點從施工方不再使用楊某供應的石材和挖掘機后，馬上換做馮某全的哥哥馮某潤供應石材，并提供挖掘機，也可以清楚看出。所以，馮某全認為楊某的介入，影響了自己從工程中謀利，其對工程的態度由積極支持轉向消極拖延，才是導致本案案發的真正原因。所以，是誰在中間作梗，導致該工程合同沒有簽訂、工程款沒有支付，是顯而易見的，所謂資金來源沒有落實的說法，也不過是托詞而已。

因此，坡東村委開展河道治理工程未經重大事項審批，主要責任不在被告人楊某，同時也不是造成工程款拖欠的主要原因，不能成為指控楊某構成濫用職權罪的理由。

綜合以上事實和理由，辯護人認為，公訴機關認為只要認定坡東村河道治理工程未通過鄉鎮重大事項審批，只要楊某主持了工程招投標，就可以對其定罪，這一觀點不能成立。因為造成重大經濟損失是濫用職權罪構成的必要條件，從本案來看，未經重大事項審批、組織招投標都不是造成工程款不能及時支付的原因，造成工程款不能及時支付的原因是坡東村委因村干部侵占集體資產、工程資金未落實就決定發包建設等原因所致，公訴機關指控被告人楊某犯濫用職權罪不能成立。

三、方法論：目光不斷往返于規范與事實之間

張明楷教授在其著作《刑法分則的解釋原理》中說：“作為解釋者，心中當永遠充滿正義，目光得不斷往返于規范與事實之間。唯此，才能實現刑法的正義性、安定性與合目的性。”刑事辯護也是一種重要的解釋和運用刑法規范的活動。目光在規范和事實之間不斷往返，解釋規范、探究事實，審查規范與事實的關聯，以實現刑法正義，應當是刑事辯護的一般路徑和方法。本案辯護較為突出地體現了這一刑事辯護方法論：

宏觀層面，筆者作為辯護人對本案適用的刑法條文——刑法第三百九十七條濫用職權罪的犯罪構成、關鍵用語的含義等進行了深入研究，做到了深刻理解。刑事條文是刑事司法裁判邏輯三段論的大前提，對適用刑法條文（有時也包括程序法條文）的準確認知和深刻理解是展開有效辯護的大前提。具備這樣的知識儲備或準備，才能在紛繁復雜的案情中，洞悉定罪的關鍵事實要素，準確歸納檢方指控犯罪的事實要點和雙方爭議焦點，將關乎定罪的證據、事實和法律規定為一爐，開展更具針對性和說服力的辯護。

中觀層面，無罪辯護是對犯罪構成要件事實的消解。每一個犯罪構成要件，一般又包含若干構成要素，因此也可以是對犯罪構成要件要素事實的消解。犯罪構成要件事實或者犯罪構成要件要素事實，是對應犯罪構成要件或要素的案件事實。辯護人對起訴書指控楊某犯濫用職權罪的六條理由的歸納，并非隨意為之，而是緊緊圍繞濫用職權罪的構成要件或要素進行的控罪事實歸納。其中第一、第三、第四項理由是關于指控楊某存在濫用職權行為的事實歸納，第五條是就指控楊某實施濫用職權的主觀動機事實的歸納，第六項是就濫用職權行為造成的損失結果的歸納，第二條是關于濫用職權行為與損失結果之間因果關系的歸納。通過這一歸納，準確把握了檢方指控的要點，同時也為辯護工作指明了方向、明確了標靶。

微觀層面，在明確標靶的基礎上，辯護人針對這六條控罪理由，或者根據在案證據所證明的事實，或者依照法律、司法解釋的規定，或者根據邏輯和經驗法則，條分縷析，全面出擊，各個擊破，六條控罪理由分崩離析，法院對此項指控罪名不予認定，當在情理之中。

作者簡介

竇榮剛，山東求是和信律師事務所合伙人、企業合規法律事務中心主任兼商事犯罪辯護部主任，知名專業刑辯律師，企業合規師。2008年以來專業從事刑事辯護，有25起無罪辯護成功案例、6起免刑成功辯護案例，成功辯護的揚州吳毅貪污案被最高法院發布為非法證據排除指導案例，兩個案例被陳瑞華教授《刑事辯護的藝術》分別以專章介紹。理論、實務成果分別榮獲全國律協、人民日報全國律師最佳辯護詞評選優秀獎、山東省第十三屆律師業務理論研討會一等獎、2016年山東省法學會重點課題一等獎等獎項，或在《法制日報》《律師與法制》《上海法治報》等國內重要期刊發表。

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二、竇榮剛律師經典辯護：某房企總經理楊某職務侵占、挪用資金案辯護

楊某，這位濰坊某房地產公司的總經理，一度像泰坦尼克號般威峨壯觀，但突然間，他被控告職務侵占罪、挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪。這個案子就像一場突如其來的暴風雪，將楊某推向了人生的懸崖邊。

疫情來襲，給這個案件帶來了更多的困難。但是，我們作為楊某的辯護團隊，決定迎難而上。兩年的時間，我們從二審到發回重審，每一步都走得小心翼翼，如履薄冰。在這個過程中，我們精細化辯護，有效溝通，終于將原判刑期7年減至2年9個月。這不只是數字的變化，更是我們為楊某爭取到的實實在在的人權和自由。

當新年的鐘聲響起，當家的溫暖在招手，楊某終于得以回家過年。此刻的他，不再是那個被控告的總經理，而是一個得以重獲新生的自由人。這個結果，是我們團隊所有人的勝利，也是對法律公正的最好詮釋。

疫情可以禁錮我們的身體，但不能阻擋我們追求公正的步伐。在楊某的案子中，我們看到了人性的光輝，看到了法律的力量，看到了公正的勝利。這是一個充滿挑戰和困難的故事，但也是一個充滿希望和勝利的故事。

一、案件由來

楊某，這位來自四川的濰坊某房地產公司的總經理，像一位舞者，在開發的房產項目舞臺上翩翩起舞。然而，2015年，他的舞步卻因為與大股東的矛盾而被阻斷。在關于公司二期開發項目收購、資金支付和公章使用等問題上，楊某與大股東產生了摩擦，矛盾升級導致他被大股東開除出公司。

時光流轉，2018年8月，公司大股東以楊某侵占公司資金為由向濰坊當地公安機關報案，楊某被拘捕并遭到起訴。這像一場突如其來的風暴，讓楊某的生活陷入了困境。

然后在2019年11月29日，濰坊某地法院做出了一審判決，楊某被判定犯有職務侵占罪和非國家工作人員受賄罪，被判處有期徒刑七年。這個判決如同一道冷酷的閃電，讓楊某的生活陷入了黑暗。

然而，楊某并沒有放棄。在看守所內，他提起上訴，希望能夠為自己辯護。這時，我作為辯護人，接過了他的案件。我仔細研讀了一審判決，發現本案有較大的辯護空間，于是我決定接受委托，為楊某開啟辯護之路。

二、辯護工作

接受委托后，我帶領團隊李秀坤律師克服疫情期間只能視頻預約會見的障礙，多次會見楊某了解案情、聽取辯解，及時到二審法院查閱原審案卷材料，并在隨后的深入閱卷中發現了可以證明被告人不構成職務侵占罪的多份隱蔽性證據，并多次到銀行調取楊某賬戶轉賬流水進一步對有利事實加以印證。

這些證據足以證實，盡管楊某任職期間，同公司另一股東徐某分掉了公司資金300萬元（楊分得115萬，徐185萬），但是：

第一，二期開發項目是經公司股東共同商定受讓的開發項目，雖然因公司決策隨意性導致股東決策過程無會議記錄、決議證實，但結合在案隱蔽性書證及有關生效法院裁判文書足以證明該項目屬于公司而非楊某個人；

第二，楊某個人銀行賬戶和資金與公司賬戶和資金存在嚴重混同，結合在案隱蔽性證據，足以證實和計算出楊某為公司二期開發項目墊付的資金明顯超過其取得的公司資金，并且其入股、管理公司五年，從未獲得分紅，其離開公司后多次要求與公司對賬，大股東一直拒絕。

綜上，我們認為，不能排除300萬元是公司同意給楊某和徐某的分紅，且因賬戶資金混同不應認定楊某存在侵占公司資金的事實，同時至今仍擔任公司董事長的徐某分得的185萬事實上并未脫離公司掌控，亦不應計入楊某侵占金額。

為充分說服二審法院，我們對在案可靠證據顯示的楊某先后為公司墊付的1000多萬元款項的資金來源、支付渠道、用途和證據出處做了細致的整理，用直觀的Excel表格呈現給法官，并針對法官提出的疑問，兩次提交有針對性和說服力的書面辯護意見，進行了有效的說服溝通。

2020年7月，二審法院以事實不清、證據不足為由裁定撤銷原判，發回原審法院重審。我們繼續接受委托，并繼續向重審法院遞交證據、反映辯護意見。經過不懈努力，原審法院也接受了我們的觀點。

2020年11月，應法院發出的建議函，公訴機關變更起訴，將原起訴書指控楊某職務侵占300萬元一項變更為挪用資金115萬元，此預示著被告人有望在春節前獲釋。為達成目標，辯護人同時與法院和被告人都進行了充分的溝通。

庭審中，楊某表示對非國家工作人員受賄罪和起訴書變更起訴的挪用資金罪認罪，辯護人對指控的職務侵占罪、部分挪用資金罪作無罪辯護，對115萬挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪作量刑辯護。

一周后，法院宣判，采納了辯護人的上述辯護意見，認定楊某不構成職務侵占罪，以挪用資金罪判處楊某有期徒刑一年，以非國家工作人員受賄罪判處有期徒刑二年，決定執行有期徒刑二年九個月——2021年2月6日（農歷臘月二十五），原審被判七年有期徒刑的楊某提前四年三個月刑滿釋放，回家過年，與家人團聚。

三、辯護心得

1、扎實的刑辯功底、豐富的辯護經驗、認真細致負責的工作作風，始終是律師賴以贏得司法機關和司法人員信任、尊重，促使他們耐心聽取律師意見、與律師展開良性互動的第一推動力和最重的砝碼；

2、對指控證據中的有利辯護證據的發現、發掘和利用，依然是中國刑辯律師最重要的基本功。通過直觀的形式展示給法官，利用經驗和邏輯將其串聯、組合，形成辯護證據、證明體系，能起到事半功倍的說服效果；

3、良好的辯護只是實現公正裁判的酵母和催化劑，高素質、負責任的法官以及運行良好的司法體制才是裁判公正的決定性因素。缺了這些，再好的辯護也只能隨風飄逝；

4、刑事辯護#今日星座運勢#具有其他律師業務無法替代和超越的社會價值。讓無力者有力，讓悲觀者前行，守護公正自由，促進和諧安寧，值得有理想有信念的從業者矢志堅守。

律師簡介：

竇榮剛，律師執業證號碼13707200010291728，全國知名專業刑辯律師，山東求是和信律師事務所合伙人，企業合規法律事務中心主任、商事犯罪辯護部主任。2004年至今專注刑辯，辦理全國各地刑事案件三百余件，其中獲得宣告無罪、不起訴、撤銷案件、免予刑事處罰結果的二十六件，獲重罪改輕罪、部分無罪、減輕處罰、緩刑等結果的百余件。全國律協、人民網首屆全國律師“最佳辯護詞評選”優秀獎獲得者；最高人民法院公布的首起排除疲勞審訊非法證據審判指導案例——揚州吳毅貪污案主辯律師；福建念斌投毒案辯護律師團重要成員。著名刑事訴訟法學家、北大法學院陳瑞華教授2018年5月出版的刑事辯護研究專著《刑事辯護的藝術》一書選取其兩個成功辯護典型案例，分別以專門章節介紹其辯護經驗。

三、竇榮剛律師經典辯護：馬某涉嫌職務侵占無罪案

案情提要：

濟南市某法院審理的被告人被控職務侵占某全國民營企業50強上市公司資金近千萬元案#百萬創作者計劃#

法院第一次開庭并走完全部庭審程序后，應被告人親友緊急聘請取代原辯護律師開展辯護

第一時間向法院申請重新開庭并獲得批準

重新開庭全面逆轉案件形勢

經過兩次庭審法院以事實不清證據不足為由判決宣告馬某無罪。

檢察機關不服一審無罪判決提起抗訴，被告人也以“不是疑罪是無罪”為由提出上訴，二審法院裁決發回重審。

重審開庭兩天，在2021年最后一天法院準備下達第二次無罪判決時公訴機關撤回對被告人的起訴并作出不起訴決定

一、基本案情

濟南市某區人民檢察院指控：2016年1月至12月，被告人馬某在擔任某全國民營企業50強上市公司的下屬公司P融資擔保有限公司河北區域總經理期間，利用全面負責P公司河北區域融資擔保業務的職務便利，安排員工使用自行成立的H養殖專業合作社的POS機，將P公司代為保管的畜禽養殖客戶的擔保融資款或畜禽銷售款，通過刷卡方式轉入其控制和操作的合作社賬戶后，未按規定及時、足額轉入P公司指定賬戶，而是轉到馬某個人及其妻子賬戶后借貸給他人使用。經審計，馬某侵占P公司資金共計9074197.30元，數額巨大，起訴要求法院以職務侵占罪追究馬某刑事責任。

二、訴訟過程

2018年11月5日，濟南市某區人民檢察院對馬某涉嫌職務侵占罪一案向濟南市某區人民法院提起公訴，法院于2018年12月4日公開開庭審理并走完庭審程序，但由于馬某原辯護律師未能對馬某不構成犯罪的理由和依據作出有說服力的辯護，馬某及其親屬決定立即更換辯護律師。我們接受委托后立即到法院提交更換辯護律師手續并閱卷，閱卷和會見后以原辯護律師未能實現有效辯護為由書面申請法院重新開庭審理，并獲得法院同意。2019年4月28日，濟南市市中區人民法院對本案重新開庭審理，我們主要根據指控證據中的有利證據所作的無罪辯護全面扭轉了第一次開庭時的被動局面。此后檢察機關又兩次申請延期審理補充偵查，法院又于2019年9月5日第三次開庭審理，并最終于2019年11月4日作出一審判決，以被告人馬某“非法占有資金數額事實不清、證據不足”為由認定公訴機關指控職務侵占罪不能成立，宣告被告人馬某無罪，并于2019年11月5日對馬某作出取保候審決定。2019年11月8日，濟南市某區人民檢察院不服一審判決提出抗訴，被告人馬某也以“不存在職務侵占事實而非侵占數額事實不清”為由提出上訴至濟南市中級人民法院。經二審法院書面審理，以一審判決事實不清、證據不足二審裁定撤銷原判發回重審。

發回重審后，公訴機關又連續兩次提出延期審理補充偵查，我們根據馬某獲釋后提供的幾份重要的新證據結合原有證據，整理形成四組證明馬某轉移的資金不屬于P 公司系其只有資金的證據提交法院。在2021年10月19日-20日兩天庭審中，辯護人采用反駁指控證據與舉證證明被告人無罪雙管齊下的辯護策略，取得良好效果。2021年11月19日，公訴機關變更起訴，將原指控900余萬元職務侵占罪變更為指控300余萬元挪用資金罪。2021年12月7日的庭審中，辯護人以資金屬馬某經營的實體所有不屬于P公司資金不構成挪用為由予以反駁。2021年12月31日，公訴機關以證據變化為由向法院申請撤回對馬某的起訴，法院裁定予以準許。同日，同日公訴機關對馬某作出不起訴決定。

三、訴訟策略和方法

（一）以原辯護人無效辯護為由申請重新開庭并為法庭所接受,贏得逆轉機會；

（二）不同訴訟階段根據證據和形勢變化采取不同辯護思維和策略

1.一審階段：提交少量無罪證據形成影像，利用控方證據中有利辯護的證據放大疑點

在原審一審階段被告人被羈押無法提供更多無罪證據的情況下，辯護人依靠當時能獲得并提交的少量無罪證據，先在合議庭心目中形成無罪的影像，再重點挖掘利用控方證據材料中隱藏的對被告人有利的證據進行有罪質疑的辯護策略十分有效，徹底翻轉了不利局面，奠定了一審無罪判決的基調。

2.一審以疑罪從無宣判無罪，檢方抗訴，堅定立場不妥協，隨后以事實無罪為由提出上訴

一審宣判無罪后，馬某取保候審釋放。一審判決判決無罪的理由是“經查明馬某有職務侵占的行為，但數額無法查明”，因此以“事實不清、證據不足”為由宣告無罪。法院宣判后不幾天檢察院就提出了抗訴。為體現態度，表明決心，隨后動員馬某以不存在侵占事實應屬事實無罪為由提出上訴。事實證明，該上訴理由表明了我方態度和決心，也奠定了本案二審、發回重審的辯護基調。

3.二審、重審提交更多無罪證據結合其他有利證據形成無罪證明體系，結合對有罪證據的有力反駁全面推翻有罪指控

馬某取保候審釋放后，從自己存放在不同地點的文件堆里查找了大量證據，辯護人經過挑選整理，初步形成了證明馬某H合作社特殊商業模式和商業關系、馬某合作社系自主經營、資金自籌、自負盈虧的證據體系，并將其提交到二審法院。二審法院最終以一審存在程序瑕疵為由裁定發回重審。

發回重審后，馬某相繼又查找到了幾份指向性更加明確的有利證據，辯護人將其納入辯方證據體系，最終形成四組共200多份證據，達到了對辯方主張事實的證明要求。在此期間，雖然公訴機關又補充了大量的證據，但都是對以前證據邊邊角角的修補，已無關大局。在此情況下，發回重審后第一次開庭兩天庭審，雖然檢察機關臨時改派的優秀檢察官體現了很高的公訴水平，但由于指控本身存在問題，在辯護人的質疑和所提交的大量書證面前，未能扭轉被動局面。此后公訴機關變更起訴，更換輕罪名并降低指控金額，試圖換取馬某妥協和法院的支持，最終因我們的不妥協最終只能申請撤訴。

竇榮剛律師與馬某無罪后合影

四、訴訟心得

在這起重大商事犯罪案件的辯護中，辯護人首先立足于查明直接關乎罪與非罪的案涉特殊商業模式、業務關系，從而突出控辯雙方爭議焦點，明確主攻方向。在具體的辯護進程中審時度勢、量體裁衣選擇不同的辯護思維和切入點，能攻善守，注重對控方證據的質疑和利用，也善于組織辯方的證明體系，準確預判公訴方指控方向和邏輯，及時做好應對預案，取得良好辯護效果。同時，被告人自身在爭取無罪結果上一直意志堅定，親屬朋友也鼎力支持，更重要的是，人民法院能夠頂住壓力，堅持公正審判。這些都是本案最終能得到公正處理的重要因素。

五、案件辦理的典型意義

本案是一起大企業通過刑事手段解決內部經濟糾紛的典型案件。被告人作為該企業的老員工，不僅與企業存在勞動關系，同時還圍繞該企業核心產業鏈在該企業的支持和協助下獨立開展自負盈虧的經營活動，這就在客觀上造成了被告人與企業之間的職務關系、資金關系之間極具復雜性和迷惑性。本案辯護突出爭議焦點，明確主攻方向，在辯護進程中審時度勢采用不同辯護策略，窮盡辯護手段，最終取得良好效果。此外，我們是在該案一審庭審程序結束后以原辯護人無效辯護為由更換辯護人介入案件，并爭取到重新開庭的機會，從而實現了案件的大逆轉，也具有典型意義。

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內容審核：侯承志律師

來源：頭條-竇榮剛律師的刑辯案例 ▏楊某濫用職權案，