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《法制文萃報》圣運普法專欄：拆除違建標準高 ,必要程序不可少

發布時間：
2018-11-22 10:47:00
作者：
圣運律師
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2018年，圣運律所王有銀主任律師團隊受邀在《法制文萃報》開設普法專欄，為廣大被拆遷人解讀拆遷經典案例。《法制文萃報》是

《法制文萃報》圣運普法專欄：拆除違建標準高 ,必要程序不可少

2018年，圣運律所王有銀主任律師團隊受邀在《法制文萃報》開設普法專欄，為廣大被拆遷人解讀拆遷經典案例。
《法制文萃報》是由法制日報社主辦的首家全國法制類文摘報，其發行量達50萬份。圣運律所與其合作的專欄，旨在通過對經典案例的解讀，引導公眾正確運用法律法規，依法訴訟，依法爭取合法權益。
《法制文萃報》圣運專欄每周兩期，每期詳細解讀一個經典案例，圣運律師公眾號將同步刊登專欄文章。

【案情概覽】
袁先生是福建省福州市某村村民，2004-2006年自建房屋一套用于居住。2018年2月25日，當地鎮政府所屬清理違法建設領導小組辦公室在袁先生房屋外張貼《公告》稱，袁先生房屋屬于違法建筑，責令其立即搬離違法建筑物并拆除違法建筑物，逾期不拆除的，政府組織拆除。
袁先生對當地鎮政府作出的《公告》不服，委托圣運律師為其爭取合法權益，律師接受委托后向法院提起行政訴訟，請求撤銷鎮政府作出的《公告》。
一審法院經審理認為，鎮政府提交的證據無法證明其在作出本案被訴《公告》前曾就袁先生之建房行為是否取得規劃許可、是否違反規劃許可進行調查、核實。
據此判決撤銷鎮政府所屬清理違法建設領導小組辦公室作出的《公告》。
鎮政府不服一審判決，提起上訴，二審法院以證據不足、程序違法為由駁回鎮政府上訴，維持原判。
【法律點評】
律師認為，“違法建筑”的概念是在2008年1月1日城鄉規劃法正式實施后提出的。2008年1月1日之前由于歷史原因形成的建筑物，如果一刀切均認定為違法建筑有悖于“法不溯及既往”的原則。即使在2008年1月1日以后形成的建筑物，在違法建筑的認定和拆除過程中，也要履行必要程序，到底行政機關應該履行哪些程序，律師為您梳理總結：
一、立案、調查、取證、認定
執法機構對本機構巡查或第三方提供線索進行審查，決定是否予以立案，執法機構決定對涉嫌構成違法建筑的建筑立案后，應當對該建筑是否確認為違法建筑進行調查取證。根據《行政處罰法》規定，調查人員不得少于二個人且須主動出示執法證件。
執法人員可以通過對現場進行檢查并制作檢查筆錄；通過對建筑物所有人、建筑物相鄰權人、建筑物所屬村、組基層組織相關人員詢問并制作詢問筆錄；要求建筑物所有權人提供相應的規劃許可手續；向規劃部門發送征求規劃意見函等方式進行調查取證。調查終結后，在證據確實充分的情況下，根據《城鄉規劃法》的相關規定認定涉案建筑物構成違法建筑。
二、行政處罰告知程序
根據行政處罰法規定，執法機構調查終結后，認定涉案建筑物構成違法建筑的，對建筑所有權人做出行政處罰前，作出《行政處罰告知書》，將擬作出行政處罰的事實、理由及依據進行告知，并告知當事人依法享有的陳述、申辯和聽證權利，當事人要求聽證的，執法機構應當依法召開聽證會。
三、作出《拆除違法建筑行政處罰決定書》并送達
對違法建筑物所有人陳述、申辯或者聽證后，執法機構認為其申辯理由不成立或聽證后仍需作出行政處罰的，執法機構內部履行完畢行政處罰決定呈批流程后，對違法建筑物所有人作出《拆除違法建筑行政處罰決定書》并送達。
四、履行行政處罰決定催告
行政沒有合法手續法規定，執法機構作出拆除決定前，應當事前催告當事人履行義務。對于超限期未履行行政處罰決定，執法機構應當依法催告其限期履行行政處罰決定，并向當事人下達《責令限期拆除違法建筑處罰催告通知書》，并告知當事人依法享有陳述、申辯的權利。
五、作出《拆除違法建筑決定書》并送達
根據行政沒有合法手續法規定，經催告，當事人無正當理由，預期后仍不履行《拆除違法建筑行政處罰決定書》，執法機構可以作出《拆除違法建筑決定書》，并告知當事人依法享有的復議和訴訟權利。

六、公告

行政沒有合法手續法規定，對違法建筑做出拆除決定的，執法機構應當予以公告，限期當事人自行拆除，當事人在法的期限內不申請復議或者提起行政訴訟的，也不自行拆除，執法機關可以依法拆除。

七、實施拆除

當事人在法的期限內不申請復議或者提起行政訴訟的，也不自行拆除，在公告確定的日期屆滿后，執法機關可以依法拆除。

【典型意義】

違法建筑的認定、拆除需要經過嚴格的程序，涉及到城鄉規劃法、行政處罰法和行政沒有合法手續法的相關規定。據了解，全國很多地方的執法機構并沒有按照法定的程序認定、拆除違法建筑，導致違法拆除的現象層出不窮。

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