我國大陸學(xué)界在論述行政補(bǔ)償問題時，習(xí)慣于從補(bǔ)償范圍和標(biāo)準(zhǔn)兩方面來論述，但對于何為補(bǔ)償范圍，何為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)未作明確地界定。嚴(yán)格地說，補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)之間存在著許多交叉，有時很難將兩者明確區(qū)分開來。比如間接損失，既可將之歸于范圍問題，也可將之歸屬于標(biāo)準(zhǔn)問題。 在其他國家，學(xué)者們大多不是從這兩個角度來論述，我國一些學(xué)者似乎在某種程度上也放棄了這種研究思路。（注1） 然而，為了尊重這種似乎是約定俗成的論述思路，方便于學(xué)術(shù)交流，筆者仍從這兩個方面論述。但筆者在此首先對補(bǔ)償范圍和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定：補(bǔ)償范圍解決的是私人能否獲得補(bǔ)償?shù)膯栴}，側(cè)重于說明國家在總體上承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的種類，實(shí)際上就是行政補(bǔ)償?shù)捏w系；補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)解決的是給予受損人多少補(bǔ)償?shù)膯栴}。依照這種界定，進(jìn)而將間接損失作為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的一個問題來研究。還有一個重要的問題是補(bǔ)償?shù)脑瓌t，實(shí)際上補(bǔ)償原則與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)解決的是同一個問題，即給予私人補(bǔ)償?shù)臄?shù)額問題，因此海外學(xué)者往往將補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)償原則的一部分來論述，本文亦然。 一 補(bǔ)償范圍概說 行政補(bǔ)償?shù)姆秶紫热Q于對行政補(bǔ)償?shù)慕缍?。行政補(bǔ)償可從兩種意義上來理解。第一種意義上的行政補(bǔ)償是指行政主體對于行政行為所造成的特別犧牲給予彌補(bǔ)與救濟(jì)的制度，“是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益而實(shí)施的一定行為所必然伴隨的一種法定義務(wù)”。（注2） 也即，非因行政主體行為引起的損失，即使由行政主體給予補(bǔ)償也不包括在行政補(bǔ)償之內(nèi)。在英美，公法上所研究的補(bǔ)償就是從這一意義上來講的。這是一種嚴(yán)格意義或狹義上的行政補(bǔ)償，（注3） 也是各國行政補(bǔ)償?shù)暮诵膬?nèi)容。 還有學(xué)者從更為寬泛的意義上來理解行政補(bǔ)償，即第二種意義上的行政補(bǔ)償：泛指由行政主體對于私人損失所為的給付均可稱之為行政補(bǔ)償。換言之，行政補(bǔ)償是基于行政主體的“積極義務(wù)”而實(shí)施的補(bǔ)救性行政行為。（注4） 進(jìn)而，私人為公共利益自己主動所為的行為——如見義勇為、協(xié)助公務(wù)——使其遭受特別犧牲時，由行政機(jī)關(guān)代表國家對其損失的彌補(bǔ)也被認(rèn)為是一種行政補(bǔ)償。（注5） 見義勇為和公務(wù)協(xié)助（注6） 的補(bǔ)償則可歸屬于公法領(lǐng)域無因管理的特別犧牲補(bǔ)償。 在德國，有的學(xué)者還列舉了另外一種可能的補(bǔ)償情形，即公法上的危險責(zé)任。（注7） 公法上的危險責(zé)任實(shí)際上就是無過錯責(zé)任。它包含的情形很廣泛，例如牽引機(jī)車噴出的火星引起了森林大火，出于防治流行病的需要采取隔離措施的消防人員被感染，行政機(jī)關(guān)替代公務(wù)人員執(zhí)行行政任務(wù)的計算機(jī)或其他的技術(shù)設(shè)施失靈導(dǎo)致?lián)p失，十字路口的紅綠燈因技術(shù)故障導(dǎo)致所有的紅綠燈都變成了綠燈，結(jié)果造成了交通事故等。德國學(xué)界的通行觀點(diǎn)和法院判例將其作為準(zhǔn)征用補(bǔ)償（造成財產(chǎn)權(quán)益的損害時）和特殊的特別犧牲補(bǔ)償來（造成非財產(chǎn)權(quán)損害時）處理。（注8）在這里值得注意的是，在德國與臺灣等國家和地區(qū)行政賠償理論中，只要沒有法律依據(jù)侵犯私人權(quán)益就屬于違法，實(shí)際上相當(dāng)于我國法理中的不法。因此危險責(zé)任實(shí)際上是一種違法責(zé)任。但由于這些國家和地區(qū)實(shí)行的違法加過錯的規(guī)則原則，在危險責(zé)任的情形中不存在公務(wù)過錯，所以造成財產(chǎn)權(quán)益特別犧牲的危險責(zé)任便被歸于準(zhǔn)征用補(bǔ)償責(zé)任而非賠償責(zé)任。我國行政賠償中違法一般是指違反法律規(guī)定，范圍較窄。所以上述危險責(zé)任的情形一般上都不能認(rèn)定行政機(jī)關(guān)違法，進(jìn)而這種危險責(zé)任也應(yīng)被認(rèn)定為補(bǔ)償責(zé)任。這種補(bǔ)償實(shí)際上應(yīng)屬于公權(quán)力附隨效果造成財產(chǎn)權(quán)益特別犧牲補(bǔ)償。 從本質(zhì)上講，狹義上的行政補(bǔ)償和無因管理補(bǔ)償都是對私人的特別犧牲給予的補(bǔ)償。兩者符合我國學(xué)界對行政補(bǔ)償?shù)膹V義界定，可將兩者合稱為廣義的行政補(bǔ)償。

另外，在德、日等國及臺灣地區(qū)還有一種社會補(bǔ)償?shù)母拍?，它并非是?yán)格意義上的特別犧牲補(bǔ)償，而是基于社會國家、福利國家的觀念而是給予私人的救助。 因而，從最廣泛意義上講，行政補(bǔ)償可分為最廣義的政補(bǔ)償、廣義的政補(bǔ)償和狹義的行政補(bǔ)償。最廣義的行政補(bǔ)償包括狹義上的行政補(bǔ)償、無因管理補(bǔ)償和社會補(bǔ)償這三大類。 狹義上的行政補(bǔ)償可分為財產(chǎn)其權(quán)益特別犧牲補(bǔ)償和非財產(chǎn)權(quán)益的特別犧牲補(bǔ)償。就財產(chǎn)權(quán)益的補(bǔ)償而言，在西方獲得補(bǔ)償?shù)那疤崾枪珯?quán)力對財產(chǎn)權(quán)的限制、干預(yù)已構(gòu)成征用，因而征用的范圍決定了財產(chǎn)權(quán)益損失補(bǔ)償?shù)姆秶?。征用可分為古典征用、管制性征用、?zhǔn)征用和事實(shí)征用這四類。準(zhǔn)征用實(shí)際上是違法但無過錯的公權(quán)力行為所造成損失的補(bǔ)償，在我國應(yīng)屬于國家賠償，所以這里不再討論。古典征用實(shí)際上取得私人不動產(chǎn)用于公用，所以我們不妨借用公用征收這一概念來代替。同時，由于管制性征用和事實(shí)征用這兩個概念與對征用的通行理解相差甚遠(yuǎn)，而管制性征用和事實(shí)征用實(shí)際上就是造成特別犧牲的財產(chǎn)權(quán)限制和造成特別犧牲公權(quán)力附隨效果，因此為了避免不必要的概念糾葛，這里不再用管制性征用和事實(shí)征用這兩個概念，而是用“造成特別犧牲的財產(chǎn)權(quán)限制”和“公權(quán)力附隨效果”來代替。 非財產(chǎn)權(quán)的特別犧牲補(bǔ)償主要有兩種情形，一是對非財產(chǎn)權(quán)益的合法限制、干預(yù)造成特別犧牲補(bǔ)償，是合法公權(quán)力行為的附隨效果造成非財產(chǎn)權(quán)益的特別犧牲。 綜上所述，行政補(bǔ)償?shù)姆秶捎孟聢D來表示： （由于網(wǎng)絡(luò)版本不支持，圖省略） 二 特別犧牲補(bǔ)償 特別犧牲補(bǔ)償包括兩種情形：一是狹義上的行政補(bǔ)償，二是無因管理的特別犧牲補(bǔ)償。 （一）狹義上的行政補(bǔ)償 如前所述，狹義上的行政補(bǔ)償是指對行政行為所造成的特別犧牲所給予的彌補(bǔ)與救濟(jì)。它可分為財產(chǎn)權(quán)益的特別犧牲補(bǔ)償和非財產(chǎn)權(quán)的特別犧牲補(bǔ)償。 1、財產(chǎn)權(quán)益的特別犧牲補(bǔ)償 （1）公用征收補(bǔ)償 公用征收的目的是為了公用，其客體主要是不動產(chǎn)，尤其是土地，其方式是取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，將該不動產(chǎn)交付于公共設(shè)施之用。實(shí)際上可以說是一種土地征用制度。很顯然，將私人的不動產(chǎn)收作公用的公權(quán)力行為給私人造成了特別犧牲，當(dāng)然應(yīng)予以補(bǔ)償。[page] （2）財產(chǎn)權(quán)限制的特別犧牲補(bǔ)償 管制性征用實(shí)際上是指造成特別犧牲的財產(chǎn)權(quán)限制措施。這些對私人財產(chǎn)權(quán)的限制由于超越了私人應(yīng)當(dāng)承受的限度，因而需要予以補(bǔ)償。要在理論上具體、嚴(yán)格界定和把握何種情況下對財產(chǎn)權(quán)的限制構(gòu)成了特別犧牲是較為復(fù)雜和困難的。大致上，造成私人特別損失的財產(chǎn)權(quán)限制主要表現(xiàn)為如下形式（注9） ： ○1財產(chǎn)權(quán)使用或收益的禁止與限制 應(yīng)予補(bǔ)償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)的限制主要體現(xiàn)在對財產(chǎn)使用或收益的禁止及限制上。在限制方式上，多以劃定保護(hù)區(qū)或管制區(qū)，再以此為基礎(chǔ)，進(jìn)一步對土地或建筑物的使用或收益實(shí)行禁止或限制措施。例如，將特定區(qū)域劃為動物保護(hù)區(qū)，禁止在其中進(jìn)行有害野生動物的財產(chǎn)使用或收益行為；國家指定古建筑物、遺址以及其他文化遺址為文物古籍，非經(jīng)主管機(jī)關(guān)同意，不得拆除、改建或遷移等。 ○2財產(chǎn)權(quán)的公益利用 所謂財產(chǎn)權(quán)的公益利用，是指基于公益的需要，強(qiáng)制利用或使用私人財產(chǎn)的情形。例如，為執(zhí)行行政任務(wù)或興辦公共工程而必須進(jìn)入或通過私人土地。中國《土地管理法》第五十七條規(guī)定，建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地，土地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體組織、村民委員會達(dá)成臨時土地使用合同，并依照合同的約定支付臨時使用土地補(bǔ)償費(fèi)。

另一種典型的例子是，在緊急情況下，行政機(jī)關(guān)調(diào)用轄區(qū)內(nèi)的汽車、修護(hù)設(shè)備及必要人員。這種在特別情況下行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制使用私人財產(chǎn)乃至勞力的情形即是我國相當(dāng)一部分學(xué)者所理解的征用，大致相當(dāng)于法國的公用征調(diào)。（注10） 在這種情況下公民財產(chǎn)如因公益需要被利用而遭受特別損失的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)給予公正補(bǔ)償。有時，公益使用與古典征用很難有嚴(yán)格的區(qū)別。 ○3財產(chǎn)權(quán)利用的妨礙 財產(chǎn)權(quán)利用的妨礙是指因興辦公共事業(yè)或因其他公益上的原因，而對私人財產(chǎn)權(quán)的利用造成的妨礙或造成的延誤。例如因興辦水利事業(yè)使用土地，妨礙土地權(quán)人原有交通或阻塞其水道。這與公權(quán)力附隨效果侵害有一定的相似之處。 ○4對于財產(chǎn)權(quán)予以除去 所謂對財產(chǎn)予以除去，是指公民已存在的合法財產(chǎn)對公共事業(yè)或其他公益的實(shí)施有所妨礙，具有除去的必要，而對其進(jìn)行遷移、拆除、砍伐、移植等。例如水道沿岸的種植物或建筑物，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為有礙水流的，可以依法責(zé)令所有權(quán)人拆除、遷移或拆毀。 ○5即時強(qiáng)制的措施（排除危險的措施） 即時強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)為阻止違法犯罪、危害的發(fā)生或避免急迫危險而有立即采取強(qiáng)制措施的必要時，所實(shí)施的強(qiáng)制性行為。如緊急情況下，防汛部門可就地征用救護(hù)所必需的物料、人工、土地，并拆毀妨礙水流的妨礙物。即時強(qiáng)制的實(shí)施多是因情況緊急以及公益上的理由，因而相對人往往屬于無辜遭受損失，對其所受損失自然應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。 ○6行政行為的廢止（信賴保護(hù)的補(bǔ)償） 行政行為的廢止，是指原行政機(jī)關(guān)合法的行政行為基于公益上的原因，予以廢棄，使其效力歸于消滅。被廢止的行政行為如果是授益行為，因為其作出時其相對人必然對于該處分產(chǎn)生一定的信賴，享有一定的信賴?yán)?，基于信賴保護(hù)原則，對于其因行政行為廢止所遭受的損失，當(dāng)然應(yīng)予補(bǔ)償。 （3）公權(quán)力附隨效果致?lián)p的補(bǔ)償 如前所述，事實(shí)征用實(shí)際上是一種合法公權(quán)力行為的附隨效果造成私人財產(chǎn)的損失，相當(dāng)于德國公法上的“具有征用效果的侵害”。這類附隨效果所產(chǎn)生損失的特征在于公權(quán)力行為本身屬于合法行為，損失的發(fā)生通常出于無法或不可事前預(yù)見的事件，并非出于行政主體的本意。換言之，國家并沒有要將財產(chǎn)取走并將其用于公共目的的意圖。公權(quán)力附隨效果損失主要是因國家的事實(shí)行為所造成的損失，該行為本身雖無干預(yù)或限制公民權(quán)利的意圖，但是其造成的損失已構(gòu)成了特別犧牲，故而應(yīng)予以補(bǔ)償。 這類損失的情形主要有以下三種（注11） ： ○1因公共工程施工所造成的損失 例如修建大壩造成農(nóng)田、建筑物、林木等被淹沒；因施工造成周圍土地及建筑物與外界交通受到阻礙進(jìn)而極大地影響到其價值；或者因施工所產(chǎn)生的噪音、煙塵、震動等對周圍公民的商業(yè)經(jīng)營造成重大的影響。 ○2國家公害行為所造成的損失 如軍機(jī)經(jīng)常性地飛臨養(yǎng)雞場上空導(dǎo)致雞場主的損失，以及機(jī)場周圍居民的生活受到的影響。政府的垃圾處理站發(fā)出的惡臭，影響居民生活、商家營業(yè)以及導(dǎo)致地產(chǎn)貶值，或者焚燒垃圾導(dǎo)致臨近農(nóng)民的農(nóng)作物遭受熱氣煙熏而枯萎等。 ○3因交通噪音所產(chǎn)生的損失 例如公共道路上車輛行駛或民用航空器起降時所發(fā)出的噪音影響道路周邊地產(chǎn)價值、商業(yè)經(jīng)營。與前兩種情形相比，這類情形較為特殊，前兩種都是國家自身行為造成的損失，而這種情形卻并非直接由國家行為所造成，而是來自于其他私人的行為，如汽車的主人、航空公司。此類損失固然不是直接基于國家的行為，然而，道路的規(guī)劃、建設(shè)，機(jī)場修建基本上是基于國家行為，這類損失并非與國家行為沒有關(guān)系，因而，也應(yīng)就其特別犧牲給予補(bǔ)償方才合乎公平。

2、非財產(chǎn)權(quán)利的損失補(bǔ)償 除了財產(chǎn)權(quán)外，行政活動還可能造成其他權(quán)利的特別犧牲，對此，當(dāng)事人能否請求補(bǔ)償呢？在德國，對于非財產(chǎn)權(quán)利的損失，公民享有特殊的犧牲請求權(quán)。以前，帝國法院將犧牲請求權(quán)限于對具有財產(chǎn)價值的權(quán)利的侵害，絕對地排除了非物質(zhì)性權(quán)利。而聯(lián)邦最高法院在1953年12月19日的一個有關(guān)接種的原則性判決中，廢除了帝國法院的判例，并且表明：對基本法第2條第2款保障的權(quán)利即生命和健康的保護(hù)不得少于對具有財產(chǎn)價值的權(quán)利的保護(hù)，據(jù)此將特別犧牲原理擴(kuò)展到非財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。（注12）這方面的典型判例是上面所提到的接種案：[page] 根據(jù)某個設(shè)定預(yù)防天花接種的普遍義務(wù)的法律，公務(wù)醫(yī)生對兒童甲實(shí)施了接種手術(shù)。這種接種通常會造成輕微的、短期的不適，而甲卻遭受了嚴(yán)重的、長期的健康損害。在此情況下，甲是否可以——假設(shè)沒有專門的補(bǔ)償規(guī)則——要求損害賠償或損失補(bǔ)償？如果公務(wù)醫(yī)生的行為是違法、有過錯的，如藥的劑量過大，職務(wù)責(zé)任便可成立。然而，除此之外，當(dāng)事人是否享有犧牲請求權(quán)呢？接種對每一個人都是平等的，僅就此而言，特別犧牲可能被否定。聯(lián)邦最高法院認(rèn)真地考察了這種侵害，認(rèn)為接種法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)接受接種及其有關(guān)的自然的、正常的后果，但不包括巨大的、非常的健康傷害，特別犧牲因此成立。（注13） 另外一個重要的問題是，是否對于所有非財產(chǎn)權(quán)利的特別犧牲，當(dāng)事人都可以請求補(bǔ)償呢？在德國，根據(jù)通行觀點(diǎn)，私人享有犧牲請求權(quán)的非財產(chǎn)權(quán)利包括生命、健康、不受身體迫害和（身體活動意義上的）自由，也即人身權(quán)。至于非財產(chǎn)權(quán)利是否是一個開放的體系，而非限于人身權(quán)，現(xiàn)在尚存疑義。聯(lián)邦最高法院的一個臨時觀點(diǎn)認(rèn)為對于非財產(chǎn)權(quán)利，特別是生命健康和自由進(jìn)行主權(quán)性侵害的，私人享有犧牲請求權(quán)。但是其后即使在完全相當(dāng)?shù)陌讣校罡叻ㄔ阂矝]有明確這一問題。（注14）總的來看，對于非財產(chǎn)權(quán)利，能獲補(bǔ)償?shù)囊话阆抻谌松頇?quán)利。其他權(quán)利諸如政治權(quán)利，從現(xiàn)有的資料來看，對其合法侵犯即使造成特別犧牲，各國似乎也很少給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （二）公法領(lǐng)域無因管理的特別犧牲補(bǔ)償 無因管理本是私法上的概念與制度，是指某人（管理人）在未受委托或沒有其他根據(jù)的情況下為另一個人（業(yè)主）提供管理或服務(wù)。在管理行為符合業(yè)主的客觀意思情況下，管理人有權(quán)請求補(bǔ)償。在德國，按照通行的觀點(diǎn)，公法領(lǐng)域也存在著無因管理的情形。它包括三種情況：行政機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)為公民、以及公民為行政機(jī)關(guān)。（注15） 在這里，我們只關(guān)心第三種情況，即公民為政府實(shí)施無因管理。 比照私法上無因管理原理，民眾為政府的行政事務(wù)提供管理時，應(yīng)由政府給予補(bǔ)償。另外，民眾為公共利益實(shí)施管理如前述的見義勇為行為，而承受了特別犧牲時，自然也應(yīng)當(dāng)由政府來給予補(bǔ)償，因為維護(hù)公益本應(yīng)是政府的責(zé)任。德國一個典型的案例是：消防人員撲滅了幾處森林大火，這些大火是由聯(lián)邦鐵路機(jī)車噴出的火星造成的。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為消防人員的行為對于當(dāng)時是公法組織的聯(lián)邦鐵路來說構(gòu)成了無因管理。（注16） 三 社會補(bǔ)償 廣義的行政補(bǔ)償除了狹義的行政補(bǔ)償和無因管理外，在海外——如德國與臺灣地區(qū)——還有一種社會補(bǔ)償?shù)母拍睢＃ㄗ?7） 社會補(bǔ)償是二戰(zhàn)后在福利國家、社會國家觀念支配下的產(chǎn)物。依照福利與社會國家觀，國家的職能不再僅僅限于維護(hù)市場競爭，還要彌補(bǔ)社會自發(fā)調(diào)節(jié)的缺陷，在一定程度上對社會財富進(jìn)行重新分配，為弱勢者提供基本的福利保障，以緩和社會矛盾，實(shí)現(xiàn)基本的公平；與之相適應(yīng)，個人的自由從防止公權(quán)力侵害的消極自由擴(kuò)展到可主動要求國家實(shí)施相應(yīng)措施的積極自由。（注18）

社會補(bǔ)償所要補(bǔ)償?shù)膿p失并非是由行政行為所造成的。實(shí)際上，中國大陸有學(xué)者所稱的行政救助也都可視作一種社會補(bǔ)償。狹義上的行政補(bǔ)償與社會補(bǔ)償存在著明顯的區(qū)別：前者是一種侵權(quán)責(zé)任——雖然是由于合法行為造成，是對于特別犧牲的救濟(jì)；后者并非是一種嚴(yán)格的法律責(zé)任，而是靠立法政策調(diào)整，重視政治意義，而忽視法律因素，補(bǔ)償?shù)膶ο蟛灰欢ㄊ翘貏e犧牲者。在德國，社會補(bǔ)償主要包括如下四種情形： 1、因危險防止所引發(fā)的損失補(bǔ)償 行政主體為防止或消除危險可對當(dāng)事人采取相應(yīng)的措施。如果危險可歸責(zé)于當(dāng)事人，那么即使受到損失，他也不能獲得補(bǔ)償。但是，在特殊情況之下，如將會導(dǎo)致當(dāng)事人的基本生活出現(xiàn)困難，那么仍然可以給予補(bǔ)償。例如根據(jù)牲畜瘟疫防治法的規(guī)定，對于捕殺患上瘟疫的動物的補(bǔ)償，以及聯(lián)邦流行病防治法規(guī)定的病人職業(yè)限制的補(bǔ)償。（注19） 另外，在日本法上，對于危險物、消防對象物的破壞、剝奪有時也規(guī)定了補(bǔ)償。（注20）2、暴力犯罪被害人的補(bǔ)償 根據(jù)德國1976年頒布、并于1984年修訂的暴行受害者補(bǔ)償法，因暴力犯罪行為遭受損失的人，可以得到補(bǔ)償；殘疾人在特定情況下可以根據(jù)聯(lián)邦供養(yǎng)法的規(guī)定得到照顧。（注21） 犯罪被害人所受的損害并非直接由國家造成，因而，嚴(yán)格來講不屬于國家責(zé)任的范疇。然而國家責(zé)任的觀念也非一成不變，而是隨著社會的進(jìn)步而發(fā)展。從寬泛意義上講，國家對于公民負(fù)有保護(hù)的責(zé)任，犯罪的侵害可以說與國家對公民的保護(hù)不力有關(guān)。再者，從社會福利的角度來看，犯罪被害人往往處于非常不利的境遇，國家應(yīng)當(dāng)給予基本生活上的扶助。因為社會福利乃是由社會成員共同創(chuàng)造。在現(xiàn)代福利國家，對于作為弱者的受害人，國家有義務(wù)向其提供基本的生活保障。 3、政治事件或戰(zhàn)爭受難補(bǔ)償 國家對于政治上的受難事件，或因戰(zhàn)爭所受損失可給予受難者補(bǔ)償，以撫慰歷史的創(chuàng)傷，維護(hù)社會公正與穩(wěn)定。但這種補(bǔ)償也并非是由行政機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為所引起的。德國在二戰(zhàn)后制定了80多個戰(zhàn)爭補(bǔ)償方面的法律，規(guī)定對難民和戰(zhàn)爭受難者提供補(bǔ)償；（注22） 政治事件受難補(bǔ)償?shù)牧⒎ㄈ缗_灣地區(qū)制定的二二八事件處理及其補(bǔ)償條例。（注23）4、社會法典所規(guī)定的補(bǔ)償 根據(jù)德國社會法典的規(guī)定，行政協(xié)助人、開發(fā)協(xié)助人、獻(xiàn)血人、證人、中小學(xué)生、大學(xué)生等雖不屬于事故保險人，也不支付保險金，但根據(jù)事故保險的原則，可在特別的損害事件中得到補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)姆绞胶蛿?shù)額以該法典規(guī)定的原則確定。原則上只補(bǔ)償人身損害（醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)措施的費(fèi)用、有時也包括工資收入），但不補(bǔ)償物質(zhì)侵害和可得利益損失。（注24） 四 行政補(bǔ)償范圍的現(xiàn)狀與問題 通過上面的梳理與論述，大致上可以把握國外行政補(bǔ)償范圍的基本框架與脈絡(luò)。對照國外行政補(bǔ)償?shù)姆秶?，下面我們對中國行政補(bǔ)償范圍的現(xiàn)狀進(jìn)行探討，同時揭示其中所存在的問題。限于篇幅，作者將主要探討特別犧牲補(bǔ)償，對于社會補(bǔ)償只作簡單論述。[page] 如上所述，特別犧牲補(bǔ)償包括兩部分，一是狹義的行政補(bǔ)償，二是無因管理的特別犧牲補(bǔ)償。其中狹義的行政補(bǔ)償又可分為對行政行為造成財產(chǎn)權(quán)益的特別犧牲補(bǔ)償和行政行為造成非財產(chǎn)權(quán)益的特別犧牲補(bǔ)償。下面先論述狹義的行政補(bǔ)償，然后論述無因管理的特別犧牲補(bǔ)償，最后附帶論述社會補(bǔ)償。 （一）狹義的行政補(bǔ)償 1、行政行為造成財產(chǎn)權(quán)益的特別犧牲補(bǔ)償 （1）公用征收補(bǔ)償

如前所述，公用征收主要是取得土地所有權(quán)用于公共設(shè)施建設(shè)。在中國相關(guān)法律制度主要體現(xiàn)在《土地管理法》當(dāng)中，另外《城市房地產(chǎn)管理法》，《城市房屋拆遷條例》等法律、法規(guī)也有相關(guān)規(guī)定。 首先需要明確兩個問題：第一、在西方，土地基本上是私有財產(chǎn)，古典征用的典型特征是為公共用途而剝奪土地所有人的所有權(quán)。而在中國，實(shí)行嚴(yán)格的土地公有制，即土地國有和集體所有，在任何情況下，私人都不享有土地所有權(quán)，而只享有有限的使用權(quán)。所以，對于城市國有土地而言，為公共用途取得土地只需征走土地的使用權(quán)；對于農(nóng)村集體用地，取得的則是集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)，對于私人即農(nóng)民而言，也是剝奪其使用權(quán)。 在中國，公共設(shè)施建設(shè)用地的取得方式主要有：○1征用。依照《土地管理法》第四十三條第二款的規(guī)定，取得集體土地必須通過征用的方式，進(jìn)而需要依照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償；○2劃撥?！锻恋毓芾矸ā返谖迨畻l規(guī)定，對于國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地、城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，建設(shè)單位可以通過劃撥方式取得；○3收回土地使用權(quán)；○4城市房屋拆遷。實(shí)際上是一個復(fù)合行為，首先要取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件，然后再取得房屋拆遷許可證，方可拆遷房屋，取得相關(guān)土地。 第二、為商業(yè)用途取得建設(shè)用地也通過公權(quán)力來實(shí)施，無需和使用權(quán)人協(xié)商。相當(dāng)一部分學(xué)者也將其作為行政補(bǔ)償問題來研究，因此，這里附帶予以探討。 在此探討首先對這幾種取得公共設(shè)施建設(shè)用地的補(bǔ)償進(jìn)行探討。然后再探討為商業(yè)用途取得土地的補(bǔ)償。 ○1 集體所有土地征用補(bǔ)償 在中國，依照《土地管理法》的四十三條的規(guī)定，除了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民住宅用地外，建設(shè)用地必須是國有土地，也即集體所有土地不能直接占用，而只能通過國家征為國有土地之后才能使用。（注25） 《城市房地產(chǎn)管理法》的八條也規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地方可有償出讓。實(shí)際上在中國，國家征用土地在很多情況并非是為了公用，而是用于商業(yè)目的。對此，《土地管理法》未做明確區(qū)分。該法第四十七條僅作了概括性規(guī)定，征用農(nóng)民集體土地的，按照土地的原用途給予補(bǔ)償。因此，為公共用途而征收土地屬于行政補(bǔ)償范圍。 ○2、國有土地劃撥及其補(bǔ)償 《土地管理法》第五十條規(guī)定，建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以有償出讓等方式取得；但是，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：（一）國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；（四）法律法規(guī)規(guī)定的其他用地?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》二十三條也有相似規(guī)定。 與集體土地征用規(guī)定了明確的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)相比，在整部《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法》中不僅沒有規(guī)定補(bǔ)償，而且也沒有委任其他機(jī)關(guān)進(jìn)行補(bǔ)償立法的授權(quán)性規(guī)定。雖然從理論上講，劃撥也是剝奪使用權(quán)人的國有土地使用權(quán)，因而，可以依據(jù)《土地管理法》第五十八條國有土地使用權(quán)收回的規(guī)定獲得補(bǔ)償。然而，從法律條文上看，收回國有土地使用權(quán)與劃撥顯然是兩種不同的方式。實(shí)踐中這一部分主要是靠政策來規(guī)范。這實(shí)際上是計劃體制下漠視私人權(quán)利的做法的延續(xù)。 劃撥土地本身的合憲性是值得懷疑的。我國憲法第十條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要可以征用土地?！?憲法這一規(guī)定并未對征用的對象予以限制。而《土地管理法》第二條、四十三條卻將征用限于集體所有土地。依該法規(guī)定，收走私人國有土地使用權(quán)的不叫征用，而叫做劃撥、收回使用權(quán)等。其實(shí)，它們的性質(zhì)與結(jié)果都是一樣的，即剝奪私人的土地使用權(quán)。《土地管理法》作此區(qū)分的立法目的暫且不論，僅就其結(jié)果而言，在一定程度上會導(dǎo)致公權(quán)力規(guī)避其應(yīng)負(fù)的補(bǔ)償義務(wù)。因為依照該法征用需要支付補(bǔ)償，而對劃撥，該法卻未規(guī)定補(bǔ)償（注26） .究其原因，乃在于土地制度改革之初，一部分人認(rèn)為全部取消計劃體制下的行政劃撥行不通。（注27） 于是，劃撥這一極大的體現(xiàn)著計劃體制下行政特權(quán)的稱謂和制度便被保留下來。

○3、收回國有土地使用權(quán)及其補(bǔ)償 《土地管理法》第五十八條規(guī)定，為公共利益需要使用土地，以及為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地權(quán)的，由土地行政主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)。在這兩種情形下收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。 ○4、房屋拆遷補(bǔ)償 如前所述，房屋拆遷是一種復(fù)合行為：首先要取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件，即取得房屋基地使用權(quán)，然后取得房屋拆遷許可證，拆除房屋，以獲取房屋基地（使用權(quán)），房屋拆遷不過是獲取土地的手段。房屋拆遷補(bǔ)償實(shí)際上涉及兩部分：一是基地使用權(quán)補(bǔ)償，這是房屋拆遷補(bǔ)償?shù)母荆斗课莶疬w條例》沒有涉及；二是房屋及其他附著物的補(bǔ)償。對于房屋及其他附著物的補(bǔ)償，《房屋拆遷條例》第三章作了規(guī)定。 ○5、為商業(yè)用途剝奪私人土地使用權(quán)的補(bǔ)償問題 在中國，有一個非常普遍的情形是，行政機(jī)關(guān)征用、收回以及確定拆遷的土地并非被用于公共用途，如被用于開發(fā)商品房、甚至只是用于倒賣地皮牟利，而并非用于嚴(yán)格意義上的公共用途。即使是為純粹的私人目的獲取土地（使用權(quán)）也是由行政機(jī)關(guān)決定，由行政機(jī)關(guān)通過其征用、收回使用權(quán)、頒發(fā)拆遷許可證等公權(quán)力行為將土地（使用權(quán)）從現(xiàn)在的使用權(quán)人移轉(zhuǎn)至要獲取使用權(quán)的私人一方，而無需和現(xiàn)使用權(quán)人協(xié)商。例如，開發(fā)商要拆遷某一范圍內(nèi)的房屋，只要在土地管理部門取得建設(shè)用地許可證和國有土地使用權(quán)使用權(quán)文件加上其他三項條件，即可以取得房屋拆遷許可證，拆除房屋，并取得土地使用權(quán)。這種制度安排導(dǎo)致使用權(quán)人在決定土地使用權(quán)歸屬、事關(guān)其權(quán)益的行政過程中，完全缺席，沒有任何發(fā)言權(quán)可言，其權(quán)益被完全忽視了。[page] 這樣，不僅本應(yīng)作為民事交易過程的土地使用權(quán)取得過程變成了一個行政過程。而且，對于使用權(quán)人的補(bǔ)償仍然是由建設(shè)方而非行政機(jī)關(guān)來支付的。這在嚴(yán)格意義上而言，并不屬于行政補(bǔ)償?shù)姆懂?。但是，有相?dāng)一部分學(xué)者將這些問題作為行政補(bǔ)償來研究。例如有學(xué)者認(rèn)為，城市房屋拆遷都是因城市建設(shè)的需要而進(jìn)行的，拆遷人是依據(jù)行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件和拆遷許可證作出的。因此，因拆遷引起的補(bǔ)償，也應(yīng)當(dāng)是行政補(bǔ)償（注28）。 然而，從本質(zhì)上講為私人目的而移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)仍然是一種民事行為。雖然國家（或?qū)嶋H上作為國家權(quán)力延伸的集體經(jīng)濟(jì)組織）對土地享有所有權(quán)，而私人只能作為使用權(quán)人。但使用權(quán)也是一種獨(dú)立的物權(quán)，即使所有權(quán)人也不能隨意處分。何況，作為土地所有人的國家與一般民事意義上的財產(chǎn)所有人還有所不同。國有的本質(zhì)乃是全民所有，國家無非是受全民委托掌管土地的受托人。在私人間對土地使用權(quán)進(jìn)行分配時，它無權(quán)象一般的財產(chǎn)所有人那樣對土地隨意處分，而是必須平等對待。要取得使用權(quán)一方獲取土地的目的與現(xiàn)使用權(quán)人一樣都不是為了公共利益；況且現(xiàn)使用權(quán)人已通過某種對價獲得了使用權(quán)。在這種情況下，公權(quán)力就不應(yīng)厚此薄彼，僅僅為前者的商業(yè)利益而損害后者的既得權(quán)利。換言之，政府不得“為了使覬覦A財產(chǎn)但未能說服他把財產(chǎn)出賣給自己的B得到該財產(chǎn)，而強(qiáng)迫A出賣其財產(chǎn)” （注29） ，而是應(yīng)當(dāng)讓雙方通過正常的民事交易過程來決定土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)。 質(zhì)言之，當(dāng)取得土地的目的是為了純粹的商業(yè)目的時，使用權(quán)出讓的決定權(quán)應(yīng)屬于現(xiàn)使用權(quán)人，而非行政機(jī)關(guān)。對于私人財產(chǎn)權(quán)，行政機(jī)關(guān)只能是為了公用用途或公共目的方可利用其公權(quán)力剝奪，而不能是為了純粹的私人用途（注30）。

在美國，雖然法院對于公共用途的解釋非常寬泛，但是，公共用途與私人用途必須予以分離。如果一部制定法未對公共因素與私人因素予以區(qū)分，授權(quán)可為這兩種不同的目的征走私人權(quán)利，那么該法律便會是無效的。（注31） 固然，在相當(dāng)一部分情況下，很難對兩者嚴(yán)格地界分。即使在西方國家，公共用途和私人用途也經(jīng)常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于的公共住宅計劃、社區(qū)重新開發(fā)等。這必然伴隨著實(shí)質(zhì)上的私人利益、商業(yè)開發(fā)與商業(yè)投資，但通常仍被視為公共用途。（注32） 但不管如何，其土地征用的用途還是限于慈善事業(yè)、教育、科學(xué)用地等公益事業(yè)。所以，必須對公權(quán)力取得土地的用途進(jìn)行嚴(yán)格限定，政府不得為純粹商業(yè)目的動用公權(quán)力取得土地。 （2）財產(chǎn)權(quán)限制的特別犧牲補(bǔ)償 財產(chǎn)的價值在于利用。只有財產(chǎn)權(quán)人可以自由的對其財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行占有、使用、處分時，財產(chǎn)權(quán)對于他才有實(shí)際意義。如果公權(quán)力可以任意限制、剝奪私人財產(chǎn)權(quán)而無需給予公正補(bǔ)償，那么財產(chǎn)權(quán)對于權(quán)利人而言，便只是一個空洞的頭銜，沒有任何實(shí)際價值可言。因此，即使為了公共利益所必需而對私人財產(chǎn)權(quán)實(shí)施的剝奪與限制，只要造成了特別犧牲，就應(yīng)給予公正補(bǔ)償。否則，既不能使私人財產(chǎn)損失得到公正的彌補(bǔ)與救濟(jì)，也會導(dǎo)致公權(quán)力對財產(chǎn)權(quán)利的剝奪與限制受不到應(yīng)有的、起碼的約束。 在我國，國家、公共利益至上的價值觀仍然在很大程度上影響、支配著立法，學(xué)界對這一問題一直也未予以足夠重視。因而，在相當(dāng)多的情況下，即使對財產(chǎn)權(quán)限制、剝奪的公權(quán)力行為造成私人重大的、特別的損失，私人也無法得到應(yīng)有的補(bǔ)償。 實(shí)踐中這樣的例子實(shí)在是不勝枚舉。比如：○1甘肅某縣一農(nóng)民承包了大片荒地，貸款植樹造林。在林木成材后，卻由于該片林木被劃為“三北防護(hù)林”而禁止砍伐，該農(nóng)民要求補(bǔ)償，卻找不到法律依據(jù)；○2湖南某鄉(xiāng)鎮(zhèn)的民居多為明清古建筑，被聯(lián)合國定為世界歷史文化遺產(chǎn)。于是當(dāng)?shù)鼐用癖唤闺S意改建房屋。因修繕舊宅費(fèi)用較大，某居民便在房屋損壞后申請政府補(bǔ)助遭拒絕的情況下，自行重建，破壞了原有形態(tài)，竟被公安機(jī)關(guān)拘留。（注33）在上述案例中，限制私人財產(chǎn)權(quán)的目的固然是為了公共利益——為了保護(hù)生態(tài)環(huán)境以及保護(hù)歷史人文景觀，而且就這種限制措施本身而言，也未嘗不是適當(dāng)?shù)摹５茱@然，這兩個案例中的財產(chǎn)權(quán)人為公共利益遭受了特別犧牲，而這種損失不應(yīng)有私人負(fù)擔(dān)，而應(yīng)由公眾整體負(fù)擔(dān)才合乎公平。但是，在現(xiàn)有的制度下，財產(chǎn)權(quán)人卻不能獲得應(yīng)有的補(bǔ)償。 由于沒有公正補(bǔ)償?shù)募s束，致使在大多數(shù)情況下，公權(quán)力對私人財產(chǎn)權(quán)的限制任意性極大，有時根本就不合比例。 下面是經(jīng)常發(fā)生在我們身邊的活生生的兩則案例： 例1. 43歲的H先生原在大連經(jīng)營一個小型的大理石廠，積累了百十萬的資金，1999年的時候，看到桑拿洗浴這個行業(yè)很賺錢，意欲傾全力投入150萬元開一個大眾浴池，這年10月拿到了執(zhí)照。他的朋友勸他說，大眾浴池利薄而且競爭激烈，要干就干高檔點(diǎn)的桑拿。改造裝修下來要500萬元，他東挪西借，終于于2000年12月3日開張營業(yè)。然而在經(jīng)營了僅4個月零7天后，噩運(yùn)降臨了。 2001年4月10日，大連市政府下發(fā)了一個文件（大政發(fā)[2001]22號），說為了緩解供水緊張局面，要求全市6個區(qū)及開發(fā)區(qū)區(qū)域內(nèi)的桑拿洗浴場所，除星級酒店、涉外賓館大眾浴池外，從通告發(fā)布之起全部關(guān)閉，逾期不關(guān)的，市政府將采取查封洗浴場所等措施強(qiáng)行關(guān)閉。文件說是歇業(yè)，然而H先生沒有被告知何時可以恢復(fù)營業(yè)；也沒有人給出任何類似補(bǔ)償?shù)恼f法。大連地方媒體的報道說，綜合執(zhí)法隊在兩天內(nèi)已關(guān)閉了299家桑拿洗浴場所，有個別膽敢破壞封條的業(yè)主，被公安機(jī)關(guān)傳喚。大連市全部的桑拿行為大約有500家，除了大眾浴池和酒店賓館外，屬于被封之列的，大約有320多家。

沙河口區(qū)一位桑拿老板說，“現(xiàn)在地方報紙上號召桑拿業(yè)主轉(zhuǎn)產(chǎn)，那根本不可行，桑拿洗浴中心的投資都花在裝修、管道、設(shè)備上了，怎么轉(zhuǎn)產(chǎn)？桑拿是個資金密集產(chǎn)業(yè)，投資進(jìn)去至少要兩三年才能收回投資，而且一旦停止?fàn)I業(yè)那些設(shè)備極易銹掉，實(shí)在是不經(jīng)營就要死。政府說是歇業(yè)，卻又不說歇業(yè)的期限，又關(guān)掉經(jīng)營場所，如果這樣，我們只有死路一條?！盵page] 從去年8月以來，不斷有桑拿業(yè)主向市政府或有關(guān)部門申訴，但是他們的努力顯然沒有收效。顧平是大連市沙河口區(qū)“萬水千山洗浴宮”的老板，在國外做過生意，回國后，斥資300多萬元接手了這個桑拿洗浴中心。去年9月市里下了文件后，他向有關(guān)部門寫了個請示，申請讓政府切斷供水來源，自己從市外拉溫泉水營業(yè)，然而他的申請被置之不理。到4月13日，他的洗浴中心也避免不了被關(guān)閉的命運(yùn)。不少桑拿業(yè)主都有采取類似的自救舉動，比如規(guī)模較大的“金百合”（“金百合”公司于1999年12月投資3000萬元建成桑拿浴中心，其中大部分是銀行貸款，現(xiàn)在企業(yè)遠(yuǎn)未收回投資，卻面臨銀行還貸壓力），花了60萬元買了兩臺水車。大連缺水不是這兩年才有的事情，而大連的桑拿業(yè)則是1999年才蓬勃興起的，大多是私營企業(yè)投資，都是下放各個部門審批過關(guān)的，最多達(dá)到500多家，1999年底大連市才發(fā)覺桑拿業(yè)發(fā)照過多，停止審批，因而現(xiàn)在的業(yè)者都是合法經(jīng)營的企業(yè)。一位分析者說，關(guān)掉這些場所并不意味著用水量的必然減少，事實(shí)上，消費(fèi)需求并未消失而是分流到酒店桑拿和大眾浴池去了。（注34） 例2. 2002年6月16日，北京藍(lán)極速網(wǎng)吧一場大火，在全國各地激起了連鎖反應(yīng)。許多地方采取了一刀切的方式，對網(wǎng)吧進(jìn)行了停業(yè)整頓。在鄭州，有關(guān)部門以維護(hù)公共安全為名，從6月25日起，以口頭通知的形式讓數(shù)百家網(wǎng)吧關(guān)了門。這種“休克療法”讓業(yè)主們叫苦不迭。一位業(yè)主透漏：“每個月房租5000元，專線費(fèi)用每月3000元，電費(fèi)、人工加上稅費(fèi)和折舊，一個月凈賠一兩萬元。這還是中小網(wǎng)吧，100臺機(jī)器以上的大網(wǎng)吧賠的錢就更多了，如果停業(yè)三五個月，整個網(wǎng)吧就完了?！庇绕涫蔷W(wǎng)吧這一行，電腦的折舊太快，全新的配置過不了幾個月就落伍了，收回投資時機(jī)器也該淘汰了。因而像這樣停業(yè)下去，實(shí)在讓業(yè)主們難以承受。而最讓業(yè)主們苦惱的是，這種停業(yè)狀態(tài)不知何時才能結(jié)束。他們的網(wǎng)吧都是手續(xù)一應(yīng)俱全的合法經(jīng)營。但是這一句簡單的口頭通知，就讓他們遭受那么大的損失，這個損失該怎么辦？ （注35） 在這兩個案例中，政府的行為已完全剝奪了財產(chǎn)所有人對其財產(chǎn)正當(dāng)?shù)墨@益性利用，拋開政府是否有這樣行為的法定授權(quán)以及其程序是否正當(dāng)不論，毫無疑問是應(yīng)當(dāng)給予公正補(bǔ)償?shù)?。但是?shí)踐中即使在這種情況下，政府仍然可以不負(fù)任何補(bǔ)償責(zé)任。由于這種管制行為既無正當(dāng)程序的約束，又沒有公正補(bǔ)償?shù)南拗?，政府動輒就以這種方式限制乃至禁止私人對其財產(chǎn)權(quán)的利用，干預(yù)市場。 法治意味著“政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使得一個人有可能十分肯定地預(yù)見到當(dāng)局在某一情況中會怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力，和根據(jù)對此的了解計劃它自己的個人事務(wù)。” （注36） 然而在這種情況下，私人還有什么法律預(yù)期可言？私人財產(chǎn)權(quán)還有什么安全可言？私人還有什么投資熱情？這無疑是對法治原則的直接否定和對市場經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的致命打擊。而且，由此造成的失業(yè)增加進(jìn)而影響到社會穩(wěn)定等負(fù)面的疊加效應(yīng)也是不容忽視的。 因此，加強(qiáng)對財產(chǎn)管制補(bǔ)償?shù)难芯渴菍W(xué)界的責(zé)任所在。（注37） 無論為私人還是為國家計，都應(yīng)重視對國家財產(chǎn)管制權(quán)力的約束。其中，首先要貫徹法律保留原則，即對于私人權(quán)利的剝奪與限制必須由法律規(guī)定。值得注意的是，民法學(xué)界似乎較早意識到這一問題，在兩部由學(xué)者起草的《物權(quán)法建議稿中》中均規(guī)定：“為公共利益而對物權(quán)的行使設(shè)置限制，必須有明確的法律依據(jù)?！?（注38）另一種重要的約束機(jī)制是正當(dāng)程序，這一任務(wù)有待于正在醞釀中的《行政程序法》來承擔(dān)，正當(dāng)?shù)倪^程能保證對財產(chǎn)權(quán)的限制、剝奪真正服務(wù)于公共利益。

除了上述法律保留與正當(dāng)程序的限制外，從根本上來說，還要建立和強(qiáng)化公正補(bǔ)償這一根本性的限制。公正補(bǔ)償機(jī)制的確立，致使公權(quán)力對財產(chǎn)權(quán)利的剝奪、限制措施即使是具有法律依據(jù)，符合正當(dāng)程序，且確實(shí)是為了公共利益，也必須給予權(quán)利人以補(bǔ)償，這既徹底有效地約束了政府管制權(quán)力，也使權(quán)利人的權(quán)益到有效的救濟(jì)。 然而，縱觀我國現(xiàn)行立法，只有少數(shù)立法規(guī)定了政府限制財產(chǎn)權(quán)時的補(bǔ)償義務(wù)，（注39） 尚有相當(dāng)多的立法卻只賦予管制權(quán)力，而未規(guī)定補(bǔ)償義務(wù)。這些立法主要有： 第一、《土地管理法》第四條規(guī)定：國家實(shí)行土地用途管制制度。眾所周知，土地是最為重要的財富，人類的活動一般都是在特定的土地之上進(jìn)行，特別是在土地上之上的投資往往是巨大的，成本收回期限也是非常漫長的；而且，土地的權(quán)利人種類繁多，既有所有權(quán)人，也有使用權(quán)人、租賃權(quán)人、相鄰權(quán)人等等，對土地的管制可能導(dǎo)致眾多權(quán)利人的重大損失。但是，縱觀該法，在多處規(guī)定了國家可以對土地用途實(shí)施管制規(guī)劃權(quán)力的同時，并未規(guī)定管制、規(guī)劃造成權(quán)利人特別犧牲時國家應(yīng)給予補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。與之相似的是《城市規(guī)劃法》，該法賦予了政府制定、實(shí)施城市規(guī)劃的權(quán)力，但是對于規(guī)劃所可能造成的私人的特別犧牲卻沒有作任何補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。 第二、我國《森林法》第二十五、二十八條規(guī)定，國家根據(jù)生態(tài)狀況實(shí)行嚴(yán)格的采伐限制，砍伐林木者必須持有采伐證，即便是對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或個人所有的林木進(jìn)行砍伐，也必須持有砍伐證。這種做法當(dāng)然是保護(hù)生態(tài)平衡所必需的，有利于整個社會的利益。但是，這必然會導(dǎo)致林木所有人的前期投資無法收回，收益預(yù)期被完全消滅。顯然，林木的所有權(quán)人為公共利益遭受了特別損失，必須公平補(bǔ)償，但是該法卻沒有補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。 第三，我國《文物保護(hù)法》第十七、十八、十九條規(guī)定，在文物保護(hù)單位的保護(hù)范圍內(nèi)不得進(jìn)行其他建設(shè)工程或爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)；在文物保護(hù)單位內(nèi)的建設(shè)控制地帶內(nèi)進(jìn)行建設(shè)工程，不得破壞文物保護(hù)環(huán)境。這對于文物保護(hù)而言當(dāng)然是必要的。但是，如果因此妨害了土地權(quán)利人對土地的正常利用，顯然也應(yīng)給予正當(dāng)補(bǔ)償。另外，該法第二十、二十一條規(guī)定，核定為文物保護(hù)單位的建筑物在進(jìn)行保護(hù)、遷移、修繕、保養(yǎng)時，必須遵守不改變文物原狀的原則，并且費(fèi)用由建設(shè)單位或文物所有人承擔(dān)。這當(dāng)然也是保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)所必需的措施。但是，這必然會極大地增加權(quán)利人建設(shè)成本，并且也妨礙了對于其權(quán)利的最優(yōu)利用。因此，對于權(quán)利人因保護(hù)文物而承擔(dān)的特別犧牲，必須給予公正補(bǔ)償。[page] 第四、《自然保護(hù)區(qū)條例》第二十五、二十六、三十二條規(guī)定，自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的單位、居民不得在保護(hù)區(qū)內(nèi)砍伐、放牧、狩獵、獵捕、采藥、開礦、挖沙，不得在核心區(qū)和緩沖區(qū)內(nèi)建設(shè)任何生產(chǎn)設(shè)施。從維護(hù)生態(tài)環(huán)境角度出發(fā)，此類限制是必需的。但此類限制對于保護(hù)區(qū)內(nèi)的單位、居民的限制過甚，必然會影響其生產(chǎn)、生活，所以，應(yīng)當(dāng)給予公正補(bǔ)償。或者征收其土地，將起另行安置，并給予補(bǔ)償。 第五、《地震監(jiān)測條例和地震設(shè)施觀測環(huán)境保護(hù)條例》第十二、十三、十四條規(guī)定，禁止在地震監(jiān)測設(shè)施附近爆破、采石，設(shè)置震動設(shè)施，埋設(shè)金屬管道，堆放金屬物品等。這顯然對周圍居民的生產(chǎn)、生活構(gòu)成了較大限制，因此，對于受此限制而遭受特別犧牲的周圍生產(chǎn)單位與居民應(yīng)給予公正補(bǔ)償?！? （3）公權(quán)力附隨效果的特別犧牲補(bǔ)償 公權(quán)力附隨效果的特別犧牲補(bǔ)償也是一個亟待完善的補(bǔ)償領(lǐng)域。當(dāng)前只有少部分法律規(guī)定公權(quán)力附隨效果的特別犧牲補(bǔ)償。如《野生動物保護(hù)法》第十四條規(guī)定，“因保護(hù)國家和地方重點(diǎn)保護(hù)野生動物，造成農(nóng)作物或者其他損失的，由當(dāng)?shù)卣o予補(bǔ)償。” 《防洪法》第七條規(guī)定對于蓄滯洪區(qū)因蓄滯洪而遭受的損失，“蓄滯洪后，應(yīng)當(dāng)依照國家規(guī)定予以補(bǔ)償或者救助?！钡谒氖鍡l規(guī)定，在緊急防汛期調(diào)用的物資、設(shè)備、交通運(yùn)輸工具等，造成損壞或無法歸還的，“按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定給予適當(dāng)補(bǔ)償或者作其他處理?！?/p>

另外，《公路法》第五十五條、《國防法》第五十五條、《減災(zāi)防震法》第三十八條也作了相關(guān)規(guī)定。值得注意的是，《公路法》第三十一條規(guī)定，因公路建設(shè)對鐵路、水利、電力、郵電設(shè)施和其他設(shè)施造成損壞的，公路建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照不低于該設(shè)施原有的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以修復(fù)，或者給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而對于公路建設(shè)造成私人財產(chǎn)損失的補(bǔ)償卻未作任何規(guī)定，這明顯體現(xiàn)著公與私的差別對待。 少數(shù)行政法規(guī)規(guī)定了公權(quán)力附隨效果損失的補(bǔ)償問題。如《長江三峽工程建設(shè)移民條例》第二十七條規(guī)定，三峽工程淹沒區(qū)的林木，不能采伐利用的，淹沒后按照《規(guī)劃大綱》的規(guī)定給予補(bǔ)償。其他公權(quán)力附隨效果損失的補(bǔ)償則主要依賴政府政策和官員的自由裁量。 在更多的情況下，公權(quán)力附隨效果所造成的損失則根本得不到補(bǔ)償。如國有公路、鐵路、機(jī)場的噪音所造成的損失。在這種情形下私人對其損失所能作的只能是忍氣吞聲。 2、行政行為造成非財產(chǎn)權(quán)特別犧牲的補(bǔ)償 如前所述，非財產(chǎn)權(quán)的特別犧牲補(bǔ)償主要限于人身權(quán)。非財產(chǎn)權(quán)益特別犧牲補(bǔ)償主要有兩種情形：一是非財產(chǎn)權(quán)合法的限制、干預(yù)的特別犧牲補(bǔ)償，二是行政行為附隨效果的特別犧牲補(bǔ)償。行政權(quán)對人身權(quán)的合法限制、干預(yù)構(gòu)成特別犧牲的情形并不常見，更多的是行政行為附隨效果造成私人人身權(quán)的特別犧牲，例如警察依法使用警械、武器造成無辜人員傷亡。在這方面我國的立法也非常缺乏。對此作相關(guān)規(guī)定的法律主要是《野生動物保護(hù)法》?！兑吧鷦游锉Ｗo(hù)法》第十四條規(guī)定，因保護(hù)國家和地方重點(diǎn)保護(hù)野生動物，造成農(nóng)作物或者其他損失的，由當(dāng)?shù)卣o予補(bǔ)償。進(jìn)而，國家保護(hù)的野生動物造成公民人身傷亡的，公民可以依此規(guī)定請求補(bǔ)償。 另外，《國防法》第五十五條規(guī)定，公民和組織因國防建設(shè)和軍事活動在經(jīng)濟(jì)上受到直接損失的，可以依照國家有關(guān)規(guī)定取得補(bǔ)償。僅從該條的條文來看，還不能確定“經(jīng)濟(jì)上受到直接損失”是否包括國防建設(shè)或軍事活動造成公民人身傷害所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失。 就行政行為附隨效果造成的特別犧牲而言，還有一種典型的情形是我們前面介紹過的公共疫苗接種。由于人類科技水平的限制，疫苗接種存在著不可克服的風(fēng)險，那就是可能造成被接種人重大的人身傷害乃至死亡。雖然這種風(fēng)險的概率只是幾百萬分之一，但對于當(dāng)事人來說是百分之百的痛苦。受害人為其他眾多計劃免疫而獲健康保障的人群擔(dān)當(dāng)了風(fēng)險，他擔(dān)當(dāng)了百萬分之一以外的絕大多數(shù)人群的痛苦，那么這種風(fēng)險和痛苦就應(yīng)當(dāng)由大眾來共同負(fù)擔(dān)，而且在我國，每位接受免疫的人事先交納一定的專項保證金。因此，當(dāng)受接種人因接種而遭受重大的人身傷害時，應(yīng)給予公正的補(bǔ)償。但是，我國《衛(wèi)生法》、《傳染病防治法》以及《全國計劃免疫工作條例》等全國性的衛(wèi)生立法中都沒有接種損害補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。只有個別地方做了零碎的規(guī)定，如安徽省政府制定的《兒童計劃免疫管理暫行辦法》（注40） 等。 （二）無因管理的特別犧牲補(bǔ)償 行政補(bǔ)償中所探討的無因管理主要是指私人在沒有法定義務(wù)的情況下，為了協(xié)助公務(wù)或純粹為公共利益而實(shí)施的相應(yīng)行為。前者的例子比如公民協(xié)助行政機(jī)關(guān)撲滅森林大火；后者的典型例子如公民抓捕歹徒、營救危難者等見義勇為行為。當(dāng)然，在實(shí)踐中兩者并不能截然分開，很多情況下相互交叉，例如幫助警察抓獲歹徒既是公務(wù)協(xié)助也是見義勇為。由于這些無因管理行為致使私人自身權(quán)益所遭受的損失毫無疑問屬于特別損失，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。 1、就公務(wù)協(xié)助而言，我國目前與此相關(guān)的立法主要是《人民警察法》。該法第三十四條規(guī)定，公民和組織因協(xié)助人民警察執(zhí)行職務(wù)，造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予撫恤或者補(bǔ)償。當(dāng)然，該條第一款規(guī)定“人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，公民和組織應(yīng)當(dāng)給予支持和協(xié)助”。若依此規(guī)定，私人協(xié)助警察公務(wù)似乎不能被視為無因管理，進(jìn)而其遭受的損失也不是特別犧牲。但是該規(guī)定中的協(xié)助義務(wù)對公民、組織來說實(shí)際上只是一種一般性的義務(wù)，比如知情人有義務(wù)向警察陳述情況等。在相當(dāng)情況下，私人的協(xié)助行為例如幫助警察抓捕兇犯等應(yīng)當(dāng)被視為無因管理行為，對其損失的補(bǔ)償也應(yīng)被視為特別犧牲補(bǔ)償而不是一種社會補(bǔ)償。作此區(qū)分不僅是具有體系劃分上的意義，而且也具有實(shí)踐價值。因為特別犧牲補(bǔ)償是一種嚴(yán)格的政府責(zé)任，而社會補(bǔ)償則有賴于立法裁量；而且特別犧牲的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)毫無疑問也應(yīng)比社會補(bǔ)償更高。再者，也只有這樣才能真正調(diào)動公民或組織協(xié)助行政公務(wù)的積極性，從而更好地維護(hù)和增進(jìn)公共利益。[page]

2、就見義勇為等私人為公共利益而遭受特別犧的補(bǔ)償而言，我國法律也有相關(guān)規(guī)定。例如《中華人民共和國消防法》第三十八條規(guī)定：“對于因參加撲救森林火災(zāi)受傷、致殘或者死亡的人員，按照國家有關(guān)規(guī)定給予醫(yī)療、撫恤?！?《中華人民共和國森林法》第十七條第四款也有類似的規(guī)定。但總的來說，還不夠完善。例如公民抓捕歹徒遭受人身重大傷害卻往往不能依法得到應(yīng)有的補(bǔ)償，有些地方雖然成立見義勇為的基金，但大部分畢竟是民間行為，力量與普遍性都很有限，運(yùn)作也不規(guī)范。這就造成了許多“英雄流血又流淚”的不公與遺憾，這顯然不利于維護(hù)社會正義。 （三）社會補(bǔ)償 社會補(bǔ)償并非是嚴(yán)格的特別犧牲補(bǔ)償，而實(shí)際上是社會保障的一部分。作為社會主義國家，實(shí)現(xiàn)社會公正實(shí)際上應(yīng)是與私有制國家相比最為根本的特征——而社會保障正是實(shí)現(xiàn)社會公正的主要方式。然而在逐步擯棄計劃體制下政府對于（城市）公民一切全包下來的作法和大力推進(jìn)市場化改革的同時，社會保障制度似乎成了被遺忘的角落?，F(xiàn)在全國人大社會保障制度方面的立法一項還沒有出臺，有幾項國務(wù)院的條例也非常不完善。過去兩屆全國人大常委會都把社會保障立法列入規(guī)劃，但都沒有完成任務(wù)。 因而，完善包括社會補(bǔ)償在內(nèi)的社會保障制度已是勢在必行。這不僅事關(guān)國體，而且，沒有社會保障法律制度的建立，就不可能建立市場經(jīng)濟(jì)制度，完成改革；中國當(dāng)前出現(xiàn)的許多社會矛盾以及引發(fā)的社會不穩(wěn)定現(xiàn)象，以至于嚴(yán)重的犯罪現(xiàn)象都與缺乏社會保障制度有直接或間接的關(guān)系。中共十六大提出中國要建立小康社會，但沒有社會保障制度的建立和完善就談不上小康。所以，加快社會補(bǔ)償立法確有其必要性。 注釋： * 本文為國家九五社科基金規(guī)劃項目《行政補(bǔ)償制度研究》成果的一部分。 ** 沈開舉：鄭州大學(xué)法學(xué)院教授，碩士研究生導(dǎo)師。 ***楊俊峰：中國社會科學(xué)院憲法與行政法專業(yè)博士生。 如在姜明安教授主編的一本教科書中，馬懷德教授用補(bǔ)償?shù)姆N類來涵蓋補(bǔ)償范圍的問題。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社，2002年版，第549頁。 2 參見陳新民著：《中國行政法基本理論》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第267頁；也可參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第366頁。 3 陳新民教授將之稱為傳統(tǒng)的行政補(bǔ)償，同上注陳新民書，第366頁。 4 見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第469—470頁。 5 可參見方世榮主編《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第188頁。 6 公務(wù)協(xié)助應(yīng)分為兩種情況：一種是公民有法定協(xié)助義務(wù)的公務(wù)協(xié)助和無法定義務(wù)的公務(wù)協(xié)助。有法定義務(wù)的公務(wù)協(xié)助不存在補(bǔ)償?shù)膯栴}，而只有在公民無法定義務(wù)的情況下提供公務(wù)協(xié)助才應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。在德國，社會補(bǔ)償中包括了行政協(xié)助，但這種協(xié)助只能是有法定義務(wù)的行政協(xié)助。而無法定義務(wù)的公務(wù)協(xié)助補(bǔ)償，顯然是屬于特別犧牲補(bǔ)償，而不屬于社會補(bǔ)償。 7 見前引毛雷爾書第750——753頁。 8 見前引毛雷爾書第752頁。 9 此處的論述參照了李建良博士的分類。參見前引李建良書，第1754頁。

10我國學(xué)者在狹義上使用征用時，即是指（在緊急情況下）不經(jīng)同意而強(qiáng)制使用自然人、法人財產(chǎn)。見梁彗星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載梁彗星著《為中國民法典而斗爭》，第156頁。梁彗星教授認(rèn)為：征收是指強(qiáng)行收買，對象限于不動產(chǎn)，不存在返還問題，而征用是指國家不經(jīng)同意強(qiáng)制使用自然人、法人財產(chǎn)，其對象包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)，征用只是暫時性的使用，使用后將予以返還。 11 參見前引李建良書第1523——1526頁。 12同時，由于聯(lián)邦最高法院在補(bǔ)償方面一般是依據(jù)基本法第14條的征用條款來判斷財產(chǎn)權(quán)侵害案件，所以，犧牲請求權(quán)實(shí)際上往往就限于非物質(zhì)性權(quán)利。參見前引毛雷爾書第733頁。 13 BGHZ，第9卷，第83頁，引自前引毛雷爾書第737頁。 14 參見前引毛雷爾書第737、733頁。 15 參見前引毛雷爾書第747頁—750頁。 16 參見前引毛雷爾書第748——749頁。 17 有關(guān)社會補(bǔ)償?shù)恼撌?，參見上注陳新民書?72頁，也可參見前引李建良書，第1450—1452頁。 18 在英美，相關(guān)問題更多是從社會財富的再分配的這一角度來探討的。See compensatory Justice， （1991） Edited by John E.Chapman， New York University Press， at 45—85，143—178. 19 參見前引毛雷爾書第759頁。 20參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第603頁。 21 參見前引毛雷爾書第760頁。 22 參見前引陳新民書第272頁。 23 參見前引李建良書第1451頁。 24 參見前引毛雷爾書第759——760頁。 25 從理論上講，還有一種集體土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的方式是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)因破產(chǎn)、兼并等情形而致使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)作建設(shè)用地，但這種情形在現(xiàn)實(shí)生活中，數(shù)量極其有限，故不再論述。 26《城市房地產(chǎn)管理法》第22條規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地?zé)o償交付土地使用者使用的行為。此規(guī)定并沒有明確對原土地使用權(quán)人的補(bǔ)償。[page] 27參見符啟林著：《城市房地產(chǎn)開發(fā)用地法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第177頁。 28 張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，1999年版，第314頁。 29 （美）羅伯特•；考特、托馬斯•；尤倫著，《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》（中文版），上海三聯(lián)書店，1996年版。 30 Hawaii Hous. Auth. v. Midkiff， 467 U.S.229， 241； County of Allegheny v.Mashuda， 360 U.S.185， 190 （1959）。 31 Kessler.v， City of Indianapolis， 157.549（Ind.1927）。 32 See Condemnation Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Theodore J. Novak Brian W. Blaesser Thomas F. Geselbracht， Rudnick & Wolf，1993， at 47. 33 參見張鵬：《財產(chǎn)權(quán)合理限制的界限與我國公用征收制度的完善》，載《法商研究》，2003年第4期。

34見《南方周末》2001年8月20日第15版。 35 見《河南商報》2002年7月18日第1版。 36（英）哈耶克：《通往奴役之路》（中文版），北京：中國社會科學(xué)出版社，1997年版，第73頁。 37近來已有學(xué)者注意到了這一問題，并進(jìn)行了初步探討。有關(guān)研究姑且參見張鵬《財產(chǎn)權(quán)合理限制的界限與我國公用征收制度的完善》，載《法商研究》，2003年第4期；屈茂輝、張紅：《論征收法律制度的幾個問題》，載《法學(xué)評論》2003年第2期。 38參見梁彗星和王利明兩位學(xué)者分別主持起草的兩部《物權(quán)法建議稿》第五條。有關(guān)物權(quán)法的內(nèi)容參見前揭張鵬文。 39 例如《國防法》第48條規(guī)定：“國家根據(jù)動員需要，可以依法征用組織和個人的設(shè)備設(shè)施、交通工具和其他物資?？h級以上人民政府對被征用者因征用所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，按照國家有關(guān)規(guī)定給予適當(dāng)補(bǔ)償?！? 40 該暫行辦法第十九條規(guī)定，經(jīng)診斷小組診斷或鑒定后，縣級衛(wèi)生行政部門可做出以下處理： （一）對經(jīng)過治療恢復(fù)正常的預(yù)防接種事故病例，憑鑒定證明報銷其醫(yī)藥費(fèi)用。（二）因預(yù)防接種異常反應(yīng)致殘的可視殘廢程度給予一次性三百至一千五百元的補(bǔ)償。（三）因預(yù)防接種異常反應(yīng)致死的，可給予一次性一千至兩千元的補(bǔ)償。（四）因預(yù)防接種事故致殘的，除為其核銷醫(yī)藥費(fèi)用外，可給予一次性五百至兩千五百元的補(bǔ)償。（五）因預(yù)防接種事故致死的，除為其核銷醫(yī)藥費(fèi)用外，可給予一次性一千至三千元的補(bǔ)償。沈開舉

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內(nèi)容審核：陳博揚(yáng)律師

來源：中國法院網(wǎng)-行政上之損失補(bǔ)償范圍研究，行政上之損失補(bǔ)償范圍研究