一、引言

行政征收本質上是國家（通過行政機關）對非國有財產在事先進行補償之后實施的一種強制性交易的行政行為。這種違反財產平等交易原則的行政行為之所以具有正當性，是因為它是行政機關基于“公共利益”的需要，被征收的財產所有人必須服從。但是，行政機關的行政征收若沒有法律規范加以控制，則個人或者組織的非國有財產安全就沒有法律保障。在當下法律體系中，以《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）為核心規范所規定的“國家征收集體土地”是行政征收最為典型的立法例。[1]

自上個世紀末起始的全國各地興起的城鎮“擴張性”建設，都是建立在國家征收大量的集體土地基礎上的經濟與社會發展模式。雖然《土地管理法》等法律、法規對征收集體土地作了比較嚴格、具體的規定，但在GDP為核心的政績觀指導下，一些地方政府違法征收集體土地的現象相當嚴重，從而引發了失地農民上訪甚至采用極端的手段應對。“政府通過賣地實現了地方發展與財政增長的目標，而農民在獲得區區數萬元的補償之后，卻從此無依無靠地被拋到市場經濟的大潮之中。農民一無技能，二無權勢，要以區區幾萬元作為重新置業轉產的原始資本顯然不足，他們十分清楚自己在失去土地之后的境況。”[2]然而，農民根本無法阻止這種違法征收集體土地的行為。

的確，《土地管理法》有關征收集體土地的規定存在著進一步改進的較大余地，但是，為什么地方政府不依法征收集體土地卻基本上都能達到目的呢？這顯然是《土地管理法》自身所不能回答的問題。所以，《土地管理法》本身究竟是據于何種法律價值設計征收集體土地制度，尤其是其中的程序性規定，應當是我們不能不研究的問題。比如，當“公共利益”內涵在實體規范中無法找到確切意義時，程序規范的重要性便凸現出來，并成為我們觀察、分析問題的切口。據此，本文擬以此為基點，分析行政征收的程序設計、功能，以期有助于立法思路的改進。

二、存在及其合理性：規范分析

《土地管理法》第2條第4款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”但是，作為一條實體性法律規范，它并不足以規范行政征收以使其符合立法目的，所以，《土地管理法》從第44條至49條，又規定了一個征收集體土地的法定程序，旨在通過法律程序實現行政征收的合法目的。該法律程序要旨如下：

（一）“兩審批”

“兩審批”，即“農用地轉用審批”和“征收審批”。前者是“農業用地”轉為“建設用地”的審批程序，它的功能是改變了土地性質或者用途；后者是土地從“集體所有”轉為“國家所有”的審批程序，它的功能是改變了土地所有權關系。我國雖然是“地大物博”，但可利用的土地資源并不富裕，所以，以“雙重審批”制度來控制集體土地的流失，與國家發展農業的基本國策基本一致。

1.“農用地轉用審批”程序

《土地管理法》第44條第1款規定：“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。”這是農用地轉用審批程序的基本規定。此條款僅規定了農用地轉用審批適用的條件，但并沒有明確行使審批權的主體。中國各地的實際情況千差萬別，“一刀切”的規定雖然有助于國家政令統一，但實際效果往往不盡如人意，虛置國家層面上的“統一規定”情形時有發生。所以《土地管理法》對于農用地轉用審批權采用了中央與地方、上級與下級政府之間適度分權的控權模式：

(1)國務院審批權。在涉及農用地轉為建設用地時，由國務院行使審批權的情形有：第一，省、自治區、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目；第二，國務院批準的建設項目占用土地。[3]第1種情形屬于“中央對地方”或者“上級對下級”政府之間的法律監督，與《憲法》、《組織法》規定相一致。第2種情形屬于國務院“自我監督”或者“自我慎思”，其實際效果取決于國務院自我拘束程度的寬嚴。由于在當下行政體制中已無更高層級的審批主體，且又沒有比較有效的橫向控權機制。所以，這樣的制度設計實效性總是令人產生合理懷疑。當然，如果配套實施一個良好的國務院內部分權機制，可能會減緩這個制度某種先天缺陷所產生的弊病。

(2)市、縣政府審批權。在已經批準的土地利用總體規劃內將農用地轉為建設用地，由原批準土地利用總體規劃的機關按土地利用年度計劃分批次批準。在已批準的農用地轉用范圍內，市、縣政府有權審批具體建設項目的用地。[4]市、縣政府審批權行使有兩個法定條件：第一，存在一個已經過合法審批的、分批次的土地利用年度計劃。第二，存在一個具體建設項目需要用地。由于市、縣政府與土地使用者關系“密切”或者它本身可能就是一個“土地使用者”，所以，為其審批權行使設置較為嚴格的法定條件是十分必要的。

(3)省級政府審批權。除國務院和市、縣政府審批的建設項目用地外，其他建設項目用地審批權由省級政府行使。[5]省級政府居于國務院和市、縣政府之間，在法律地位上具有特殊意義。它既要執行國務院的決定與命令，又要顧及到地方利益，由它來行使其他建設項目的用地審批權，可以兼顧各方的利益增長，協調中央與地方的利益沖突。

2.“征收審批”程序

如前所述，征收審批的法律效果是改變所征收的土地所有權的性質，即從集體所有改變為國家所有。基于行政效率等因素的考慮，“征收審批”程序可以與“農用地轉用審批”程序同時進行。所以，如果批準農用地轉用程序中，同時已辦理征地審批手續，那么，就不再需要另行辦理征地審批。根據所涉農用地的性質、面積，《土地管理法》將“征收審批權”分別授予國務院和省級政府行使。

(1)國務院的審批權。基本農田、基本農田以外的耕地超過35公頃和其他土地超過70公頃的征收，由國務院審批。[6]也就是說，凡是征收基本農田，不論所涉面積多少，一律由國務院審批。[7]此項立法規定反映了國家對基本農田的高度保護，因為它涉及到13億人的基本生活能否得到滿足的問題，具有固本國體的重要功能。[page]

(2)省級政府的審批權。除國務院審批權限外，其他征收土地的，由省級政府審批，并報國務院備案。(8)根據這一規定，省級政府的審批權限是征收35公頃以下的非基本農田的耕地和70公頃以下的其他土地。為了便于國務院宏觀調控，法律同時要求省級政府應當將征收審批報國務院備案。

（二）公告與登記

“公告”，即縣級以上政府向集體土地所有權人告知其所有的土地，經有權機關批準已被國家征收。“登記”，即被征收土地的所有權人、使用權人到法定機關就補償事項進行申報登錄。從這個程序階段開始，征收程序呈開放性，準許被征收土地的所有權人、使用權人有權介入征收程序。

1.“公告”程序

《土地管理法》第46條第1款規定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。”因為這一規定比較原則，缺乏可操作性，所以，國務院頒發的《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）第25條規定：“征用土地方案經依法批準后，由被征用土地所在地的市、縣人民政府組織實施，并將批準征地機關、批準文號、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補償標準、農業人員安置辦法和辦理征地補償的期限等，在被征用土地所在地的鄉（鎮）、村予以公告。”依照這一規定，“公告”程序有以下幾項主要內容：

(1)公告主體是被征用土地所在地的市、縣人民政府。《土地管理法》規定的“公告主體”是“縣級以上地方人民政府”，《土地管理法實施條例》排除了省級政府為公告主體；如果將“被征用土地所在地的市、縣人民政府”中的“市”收縮解釋為“縣級市”，那么“省轄市”也被排除在公告主體之外。

(2)公告內容是批準征地機關、批準文號、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補償標準、農業人員安置辦法和辦理征地補償的期限等。用“等”加以修飾，應解釋為“等”之前所列舉的內容是法定公告的內容，公告機關必須全部予以公告；其他與征地有關的內容是否需要公告，可以由公告機關裁量決定。

(3)公告地點是被征用土地所在地的鄉（鎮）、村。作為法定公告地點的“鄉（鎮）、村”，前者是一個行政區域，后者是一個基層群眾性自治區域，它們不是一個特定的地點。為了保證必要的行政效率，同時也要顧及被征收土地的所有權人、使用權人知悉、了解被征收土地的情況，這里的“鄉（鎮）、村”被規章解釋為鄉（鎮）人民政府辦公所在地和村民委員會辦公所在地。[9]

2.“征地補償登記”程序

《土地管理法》第46條第2款規定：“被征用土地的所有權人、使用權人應當在公告規定期限內，持土地權屬證書到當地人民政府土地行政主管部門辦理征地補償登記。”《土地管理法實施條例》將《土地管理法》中“到當地人民政府土地行政主管部門辦理征地補償登記”改為“到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理征地補償登記。”[10]就便民角度而言，《土地管理法實施條例》的規定更為可取。依照這一規定，“征地補償登記”程序的主要內容是：

(1)登記期限為公告規定的期限。此處“登記期限”為公告機關的裁量期限，由公告機關依據實際情況確定。因征地所涉的面積、人數等不同，法律不宜作出統一規定，所以，將登記期限的確定交由公告機關決定，可以兼顧行政效率與便民辦事雙重目的。

(2)登記機關為公告指定的機關。在公告中指定的登記機關從文義上可以解釋為“當地人民政府土地行政主管部門”。在公告中加以指定，可以便利于被征收土地的所有權人、使用權人進行補償登記。不過，相關的部門規章則又規定被征收土地的所有權人、使用權人“到指定地點辦理征地補償登記手續。”[11]但這里的“指定地點”應當解釋為“當地人民政府土地行政主管部門”。

（三）公告與裁決

“公告”，即公告“征地補償安置方案”。“裁決”，即批準征用土地的人民政府對被征收土地的所有權人、使用權人提起的補償標準爭議所作出的決定。被征收土地的所有權人、使用權人繼續參與此程序，由于此程序已涉及征收補償的實質性問題，所以，被征收土地的所有權人、使用權人如何有效參與相當重要。

1.“征地補償安置方案”程序

《土地管理法》第48條規定：“征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見。”這是關于“征地補償安置方案”程序的原則性規定。結合《土地管理法實施條例》的相關規定，這個程序由以下幾個步驟構成：

(1)方案確定。《土地管理法》沒有規定“征地補償安置方案”如何確定的程序，所以，《土地管理法實施條例》對此作出了具體規定：“市、縣人民政府土地行政主管部門根據經批準的征用土地方案，會同有關部門擬訂征地補償、安置方案。”[12]但這一規定也僅僅涉及了方案確定的主體，并不涉及其他任何內容。依照這一規定，“征地補償安置方案”確定過程是行政機關的內部程序，被征收土地的所有權人、使用權人無權參與“征地補償安置方案”的確定過程。所以，“征地補償安置方案”是由行政機關根據征用土地方案所作出的一個單方面決定。

(2)方案公告。《土地管理法》僅僅規定“有關地方人民政府應當公告”，至于在哪里公告“征地補償安置方案”等則語焉不詳。《土地管理法實施條例》則進一步規定：“在被征用土地所在地的鄉（鎮）、村予以公告”。這里的“鄉（鎮）、村”同樣應當解釋為鄉（鎮）人民政府辦公所在地和村民委員會辦公所在地。[13]

(3)聽取意見。“征地補償安置方案”公告之后，《土地管理法》規定應當“聽取被征用土地的農村集體經濟組織和農民的意見”。此程序為1998年《土地管理法》修訂時新設的。這里的“聽取意見”是否屬于諸如《行政處罰法》、《行政許可法》等的“聽證”或者“聽證會”，尚需討論。1996年《行政處罰法》已經設置了“聽證”，當時《土地管理法》的立法者若要在這里也設置一個聽證程序，其實并沒有多大的立法障礙，但是立法者卻用了一個“聽取意見”。所以，這里的“聽取意見”可以解釋為僅僅是一個國土行政主管部門民意單向的收集過程而已。不過，在相關的部門規章中，則明確它是“聽證會”。[14]但它是否能夠起到“聽證會”的應有作用，尚需要有進一步實證材料佐證。[page]

(4)上報批準。國土行政主管部門應把“征地補償安置方案”報市、縣人民政府批準。《土地管理法》本身并沒有規定這個程序，它是由《土地管理法實施條例》所增設。因為它是為行政機關增設的程序性義務，所以，它應不屬于“下位法與上位法”相觸的情形。

(5)組織實施。“征地補償安置方案”經市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。為減輕對被征收土地的所有權人、使用權人的生產、生活的影響，有關征用土地的各項費用應當自征地補償、安置方案批準之日起3個月內全額支付。

2.“裁決”程序

如果被征收土地的所有權人、使用權人對“補償標準”有爭議的，即進入爭議協調、裁決程序。需要指出的是，除了“補償標準”外，被征收土地的所有權人、使用權人不得對“征地補償安置方案”的其他內容提出異議。但是，即使被征收土地的所有權人、使用權人提出了征地補償、安置爭議，也不影響征用土地方案的實施。如同行政復議、行政訴訟不停止執行所爭議的具體行政行為一樣。不同的是，這里沒有可以停止執行的“例外情形”。

(1)協調。對補償標準有爭議的，由縣級以上地方政府協調。“協調”，即“協商調解”，屬于非訴訟解決爭議（ADR）的一種方法。《土地管理法》、《土地管理法實施條例》對協調的具體步驟沒有特別規定，由主持協調的政府裁量確定。“協調”程序簡便靈活，如能夠解決爭議，與訴訟相比，則它具有低成本、高效率的特點。

(2)裁決。如對補償標準爭議協調不成的，則由批準征用土地的政府裁決。依照《土地管理法》的規定，這里的“批準征用土地的政府”是指國務院和省級政府。裁決程序如何進行，《土地管理法》、《土地管理法實施條例》都沒有具體規定。

三、正當程序視角的批判：個案展開

與1986年《土地管理法》相比（1988年《土地管理法》的修正，僅限于對那一年的《憲法修正案》所作出的回應，未涉及任何程序性的規定），1998年《土地管理法》（修訂）規定的上述征收程序的確已經有了較大的進步。因為，在1986年《土地管理法》中，被征收土地的所有權人、使用權人除了被動接受政府發給的土地補償費、安置補助費等外，沒有任何法定的程序性權利，且《土地管理法》還為其設定了必須履行“國家建設征用土地，被征地單位應當服從國家需要，不得阻撓”的義務。[15]所以，在1986年《土地管理法》之下，法律規定的集體土地所有權、使用權在“國家需要”面前處于某種弱勢地位。

1998年《土地管理法》（修訂）設置了比較完整的征收程序。但是，以正當程序法治理念的要求審視之，我們可以清晰地看到它仍然存在著較大的改進空間。當然，我們不能用今天的認識水準去苛求10年前的立法者。由于2004《土地管理法》（修正）僅僅是依照當年的《憲法修正案》作了相應的修正，所以，它也沒有涉及征收程序的修改。不過，2004年憲法修正案中“國家尊重和保障人權”之條款，完全可以用作征收程序修訂的立法指導思想，且多少年來，在學界和實務界同仁共同努力之下，“正當程序”理念已現雛形，從一些法院的判決理由中可以清晰地看到這一點。立法者似乎并沒有意識到這一點，或者已經意識到了，但由于認為客觀條件不備而不作修訂。

過去10多年的集體土地征收實踐，在征收程序上所暴露出來的問題顯示，征收機關不遵守法定征收程序固然令人詬病，但是《土地管理法》規定的征收程序本身所存在的問題，也不能不認真對待。也就是說，即使征收機關嚴格履行了法定征收程序，也并不能滿足被征收土地的所有權人、使用權人維護自身權利的需要。因此，相比之下后一個問題的重要性似乎高出了前一個問題，即征收機關遵守的法定征收程序是否具有正當性。

（一）征收土地的“兩審批”

“兩審批”程序性質是內部程序，該程序啟動的條件、步驟、時限等要素在《土地管理法》中并不完備。當然，既然立法者把它歸入了內部程序，那么這些要素是否需要在法律上一一列出，也就不是最為重要的立法事務了。不過，它有待改進之處是，在國家在集體土地所有權人、使用權人不知情的前提下，通過“農用地轉用審批”、“征收審批”兩道程序，將非國有財產的集體土地變成了國家所有。正如有學者所說：“《土地法》與《拆遷條例》一樣，由行政部門控制了征地的全過程。既沒有規定立法機關的授權，也沒有給予受影響的公眾民主參與的權利，更沒有司法審查的要求。”[16]這樣的程序設計顯然與“國家本位”的觀念有著密不可分的關系。這種觀念認為，對非國家所有財產的處置，只要國家需要就必須無條件地服從，根本沒有與國家討價還價的余地。它藐視一切獨立于國家之外的人與物，甚至將其視為“異已”而當作國家的最大威脅來防范。雖然支持1998年的《土地管理法》的“國家本位”制度與觀念已大大弱化了，但是即便是強駑之末，它依然有余威。

基于正當程序的要求，在“兩審批”程序中應當引入集體土地所有權人、使用權人介入程序，給予集體土地所有權人、使用權人在法律程序上的抗辯權。如果等到造成既成“事實”之后再告知，那么即使審批機關錯誤審批，其糾正的成本是相當高的。基于預先防止優于事后糾錯之常理，“兩審批”程序必須向集體土地所有權人、使用權人開放，從而實現集體土地所有權人、使用權人維權的實質性目標。

（二）征收土地的“公告”

在經過了“兩審批”程序之后，征地機關需要通過“公告”程序將征地的有關事項告訴集體土地所有權人、使用權人，以便讓他們及時將該土地上附著物拆除，將土地騰空出來交給國家使用，同時到有關部門領取土地補償款項。需要指出的是，這里征地機關發布的征收土地的“公告”，并不是國家為了聽取集體土地所有權人、使用權人意見而作的一種告知，它僅僅是將“兩審批”這一內部程序形成的決定通知給他們，要求他們服從、執行而已。它是一種結果意義上的告知。所以，“公告發布是在征地審批被批準之后。也就是說，此時被征地一方只有搬遷的義務，而沒有保護自己土地不被征收的權利。剩下的，只有對補償、安置方案進行一些討價還價的機會而己”。[17][page]

1998年《土地管理法》（修訂）盡管設計了一個“兩審批”的程序，但它在法律層面上的效果是更進一步加強化了征收集體土地的強制性，并未給予集體土地所有權人、使用權人平等協商的機會。雖然它規定了征地必須“公告”，但征地“公告”時被征用的土地已經獲得了上級機關的批準，集體土地所有權人、使用權人只能被動接受。可見，在征地程序中，集體土地所有權人、使用權人從程序一開始就陷入了相當被動的、弱勢地位，手里根本沒有足夠的法律資源與國家征地行為進行合法對抗。

即使如此，依照《土地管理法》規定應當公告的內容，在實踐中還會被征地機關以各種理由“截留”，不愿將法定公告內容告知集體土地所有權人、使用權人。此種跡象其實多少可以說明，在征收土地過程中存在著嚴重損害集體土地所有權人、使用權人的情況，如果依法履行了征地“公告”，可能會產生當地政府無法控制的局面。所以，采用欺騙、隱瞞等方式阻止集體土地所有權人、使用權人獲得事實真相，已成為一些當地政府的首選策略。如在石洪均等25人訴紹興市人民政府行政復議一案中，新昌縣人民政府似乎就有這樣的問題，即使它未履行征收土地“公告”之職責，也還是為法院所確認。

原告石洪均等25人系新昌縣城關鎮侯村村民。2005年11月30日，浙江省人民政府批準征用包括新昌縣城關鎮侯村在內的建設用地。原告認為征用土地方案經依法批準后，新昌縣人民政府未進行公告，也未組織實施，于2007年8月15日向被告紹興市人民政府提出行政復議申請，請求被告責令新昌縣人民政府限期公告征用土地方案并組織實施。被告立案受理并聽取新昌縣人民政府的答辯意見后，于2007年10月12日作出紹市府復決字(2007)27號行政復議決定。認為：新昌縣人民政府在浙江省人民政府批準浙江江南名茶市場建設用地項目后，已依法進行了公告并已組織實施了土地征收方案，符合《中華人民共和國土地管理法》第46條的規定，根據《中華人民共和國行政復議法實施條例》第48條第1款之規定駁回石洪均、陳興江、俞正賢等人的行政復議申請。原告不服該復議決定，向法院提起行政訴訟。請求撤銷被告于2007年10月12日所作出的復議決定，并判令被告重新作出具體行政行為。[18]

依照《土地管理法》等法律、法規和規章的規定，在本案中，新昌縣人民政府是實施征收土地“公告”的法定機關，它應當將法定的公告內容以法定方式在法定地點予以公告，但是它并沒有履行這一法定職責。在石洪均等25人提起行政復議之后，作為復議機關的紹興市人民政府以“新昌縣人民政府在浙江省人民政府批準浙江江南名茶市場建設用地項目后，已依法進行了公告并已組織實施了土地征收方案”為由，駁回了石洪均等25人行政復議申請。但是，在石洪均等25人隨后提起的行政訴訟中，紹興市中級人民法院卻作出了截然相反的認定。法院認為：

“雖然，被告在法定期限內提供了新昌縣人民政府于2005年12月8日制作的《新昌縣人民政府征收土地公告》文本及公告張貼照片的復印件。但是該公告并未載明被征土地的批準時間、征地補償標準、農業人員的安置途徑及辦理征地補償登記的期限、地點等實質性內容，不符合上述規章的規定。庭審中原告對張貼地點提出了質疑，被告代理人解釋張貼在被征土地現場，但該照片未能顯示，且無其他證據相佐證。國土資源部的規章《征用土地公告辦法》第3條規定：征用農民集體所有土地的，征用土地方案和征地補償、安置方案應當在被征用土地所在地的村、組內以書面形式公告。即使涉案文本已在征用土地現場進行了張貼，也不符合上述《辦法》的規定。故被告所辯稱的征用土地公告已依法予以張貼的事實，證據不足。”[19]

在本案中，復議機關和法院對同一案件作出完全相反的結論，如果不是復議機關的業務水準上的缺陷，那么人們完全有理由相信，當下復議機關在解決行政爭議的功能上是相當有限的，人們對復議機關公正性的懷疑也是在情理之中；如果法律、法規設計了前置性的行政復議程序，那么這又無疑加重了申請人的程序負擔。

有時，征地機關即使履行了征用土地的“公告”，但它還要在公告內容上“偷工減料”—當然這樣的做法顯然是有目的，并不是單純的工作失誤可以解釋的—從而引起集體土地所有權人、使用權人通過司法途徑進行抗爭。在徐堯芳等68人訴余姚市人民政府不履行法定職責一案中，原告請求法院判令被告完整公告法定內容：

2006年8月31日，浙江省人民政府作出浙土字C[2006]一0026號《浙江省建設用地審批意見書》，同意余姚市政府本年度復耕指標第5批次建設用地36.3439公頃，其中批準農用地轉用35.2407公頃，征收集體土地36.3439公頃。該批準征收范圍中包括了余姚市朗霞街道新新村集體土地4.3894公頃。原告承包的土地在該范圍之內。2006年9月11日，被告發布了第326號《關于征收（征用）土地的公告》，并于同月29日在原告所在村進行了張貼。該公告載明了征收（征用）土地的批準機關、批準文號、批準時間、征用土地的用途、面積、征地補償安置辦法等內容，并規定被征地村民或其他權利人在2006年10月10日前持土地承包權證等憑證到余姚市朗霞街道新新村辦理征地補償登記手續。但原告認為，被告至今沒有公告過浙土字C[2006]一0026號批文批準征收的土地范圍和補償標準。即使按照被告的說法，被告曾經張貼過征地公告，但《余姚市人民政府關于征收（征用）土地的公告》（第326號）也沒有征用土地范圍和補償標準。因原告系新新村村民，公告征地范圍可以讓原告知道自己的承包地是否在批準征收的范圍之內，或多少在征收范圍內。故公告批準征收的土地范圍，對原告有實際意義。現請求法院判令被告限期公告《浙江省建設用地審批意見書》（浙土字C[2006]— 0026）批準征收的土地范圍和補償標準。[20]

此案中公告部分內容乃是典型的“偷工減料”做法。依照《土地管理法實施條例》第25條規定，征收的土地范圍和補償標準是法定公告內容之一。它是明確規定的，而不是通過法律解釋方法得出來的。之所以法律對征用土地“公告”內容規定如此明確、具體，是因為這些內容都是被征用土地的所有權人、使用權人維護自身合法權利所需要的基本信息。正如有學者所說：“對于權利人而言，政府的征用與拆遷決定直接關系其財產權利的處置，完全應當采用更加直接的送達方式而將公告作為輔助性的方式。即使必須采取公告的方式，也應當明確權利人的具體情況，而非含混地指向某一地區，由權利人去猜測與辨別自己是否屬于相關權利人。”[21]然而，令人遺憾的是，這一訴訟請求并沒有為法院所支持。法院認為：[page]

“本案中，被告將省政府依法批準的土地已以第326號《余姚市人民政府關于征收（征用）土地的公告》的形式進行了公告，且公告載明了征收（征用）土地的批準機關、批準文號、批準時間、征用土地的用途、面積、征地補償安置辦法等內容。因此，被告已將涉案土地的征用方案予以公告的事實清楚。被告是否履行了公告的法定職責與公告是否合法是兩個不同的問題。況且，受公告形式載體所限，公告的征地范圍和補償標準不可能具體到每個被征地的人。根據征地公告前后的相關程序，以及部分原告已領取征地安置補償款、土地實際已被征用且投入使用的事實，原告對征地范圍應當是明知的。”[22]

這是一個異地管轄的行政案件。這樣的判決結果引發人們對案件的背后“連翩浮想”。被告沒有將法定內容全部予以公告，當屬于沒有完全履行法定職責，法院應當判令其繼續履行沒有完畢的法定職責。如果此時再判令被告公開此兩項內容已沒有意義，那么也應當確認之前的不完全公開違法。被告是否履行了公告的法定職責與公告是否合法的確是兩個不同的問題，但是它們是兩個無法分離的問題。被告是否履行以及是否完全履行公告的法定職責，與公告是否合法之間存在著必然的關系。至于判決書中“況且，受公告形式載體所限，公告的征地范圍和補償標準不可能具體到每個被征地的人”之判斷，更是難以服人。

（三）征收土地的“聽證”

《土地管理法》、《土地管理法實施條例》中的“聽取意見”，在《征用土地公告辦法》中被“聽證會”、“聽證”所替代，應該說這是國土資源部在立法上的一個不小進步。因為，在當下法律語境中，“聽證會”、“聽證”是具有準司法性質的聽取意見的方式，它更加有利于集體土地所有權人、使用權人表達自己的意見，前者如《行政許可法》，后者如《行政處罰法》。除了“聽證會”、“聽證”之外，“聽取意見”還包括其他方式，學理上稱之為“非正式聽證”，如通過電話、信件、甚至電子郵件的方式，只要給當事人一個陳述意見的機會，就滿足了“非正式聽證”的基本要求。

要求征收機關聽取被征用土地所有人、使用人意見，顯然并非聽證制度的最終目的，因為如果征收機關僅僅到場聽聽意見，而不作任何回應，那么聽證目的是無法達到的。“聽取意見”的保障性機制是說明理由之義務，否則“聽取意見”必然流于形式，聽證“過程”就有可能質變為“過場”。在這個問題上，許多有立法權的機關往往缺少應有的警惕性，并在增設程序性制度上加以預防。比如，《土地管理法》、《土地管理法實施條例》并沒有對此作出某些預防性的規定，倒是《征用土地公告辦法》要求主持“聽取意見”的機關在上報審批時，應當附“意見及采納情況”。[23]雖然這是面向它的上一級機關而不是被征用土地所有人、使用人的理由說明，但相對于“不說明理由”而言，似乎也是一種進步。當然，這個問題可能需要在更高層面上的立法才能獲得解決，如“行政程序法”，其他諸如不說明理由以及不完整說明理由與行政行為是否合法、有效之間的關系，也必須加以明確。

與此相關的一個問題是，為了保證被征用土地所有人、使用人發表的意見具有實質性效果，必須確保他們了解、掌握與案件有關的所有信息，除非這些信息涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私。因為，“從行政程序角度看，當事人的參與，既可以要求‘看’—查閱文件資料和證據，也可以要求‘聽’—闡述其利益或事實。”[24]2008年5月1日實施的《中華人民共和國政府信息公開條例》如行政機關能得以遵守，并盡可能主動公開相關的政府信息，那么這里所提出的問題可能產生的矛盾，將會得到緩解。

（四）“裁決”程序

作為解決行政爭議的方式之一，行政裁決吸收了司法的某些特征，同時保留了行政對效率的要求。《土地管理法》規定了被征用土地所有人、使用人對補償標準爭議的裁決，但裁決的具體程序卻并不完備，即便是目前有關“裁決”的規定，至少也存在著如下缺陷：

首先，裁決事項的范圍狹窄。征用土地公告有“批準征地機關、批準文號、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補償標準、農業人員安置辦法和辦理征地補償的期限等”事項，但能夠提起裁決的，只限于“補償標準”。從充分保障被征用土地所有人、使用人合法權益原則看，這樣的規定顯然是不夠的。

其次，提起裁決不便于民。法定行使裁決權的機關是批準征用土地的政府，即國務院和省級政府。被征用土地所有人、使用人不服“補償標準”提起裁決至少要跑到省城，這與我們歷來提倡的權利救濟“便民原則”相悖。“如果‘容易接近和利用法律和司法’是現代法治的一項要求的話，那么現實中有些僵硬的法律程序實際上增加了人們接近和利用法律的難度。與現代的這種狀況相比，那些程序簡便、不拘形式、不拖延的傳統方式可能反倒是一些弱勢群體所期待的。”[25]如此規定可能導致被征用土地所有人、使用人因為無法承擔“維權成本”而放棄申請裁決。如果這樣的結果正是立法者所期望的，那某種程度上便是惡法一條，應當廢棄。

再次，欠缺公正性。法律在裁決之前設定了一個前置程序，即協調。協調機關是“縣級以上地方人民政府”。因此主持協調的地方政府既可能是征地者，又可能是用地者，還是補償標準的制定者，主持協調的地方政府具有這樣的身份顯然難以保證協調的公正性。

具有如此重大缺陷的“裁決”程序，顯然與正當程序理念相距甚遠。行政裁決制度是一種解決行政爭議必不可少的制度，但是它能否解決行政爭議，取決于它本身是否符合最低限度的程序正義要求。所以，應當引入正當程序之理念，對包括征收土地的“兩審批”程序、公告與登記程序和聽取意見程序在內的整個征收土地程序進行改造。

四、破繭而出的花蝶：程序修正

征地程序事關非國有財產權能否獲得法律的有效保護，在“國家尊重和保障人權”已成為憲法性條款的今天，我們需要對現行征地程序進行反思性的修正，以回應憲法的要求。盡管憲法“國家尊重和保障人權”的要求是綱領性的，但是如果它不能落實于部門法之中，對于公民而言它是沒有任何實際意義的。正如在1982年《憲法》第41條規定的公民國家賠償請求權，如果沒有1995年的《中華人民共和國國家賠償法》加以落實，這樣的基本權利至今仍可能是一紙空文。[page]

集體土地所有權為農村集體經濟組織所有。集體土地的使用權為農民所有。國家基于公共利益的需要可以在給予補償之后征收集體土地，使土地轉為國家所有。憲法給了國家這樣的權力，因此國家擁有此權力具有合法性。但是權力沒有制約必然要濫用，國家也是一樣，所以應當對國家征收土地的權力給予適當的制約。由于憲法只規定了“公共利益”這樣一個抽象的實體標準，顯然難以制約國家征收土地的權力使其不濫用。依照現代法治原理，既然實體法上難以制約權力，那么尋求程序法上的制約機制不失為一個上策。“權利不是社會的一套特殊安排而是一系列解決沖突的程序，這個認識后來成為許多西方政治法律思想的核心觀念。”[26]許多人也越來越意識到這一點：“我們的世界已變得越來越錯綜復雜，價值體系五花八門。常常很難就實體上某一點達成一致。一個問題的正確答案因人而異，因組織而異。程序是他們唯一能達成一致的地方，而且他們能達成一致的唯一程序是能保證程序公正的程序，因為他們一旦同意了程序，則無論是何結果，都必須接受所同意帶來的結果。正因為如此，程序公正必須被視為獨立的價值。”[27]所以，通過程序性機制保護個人的權利可能是一個解決今天征收集體土地引發種種爭議的切入點。

《土地管理法》、《土地管理法實施條例》等法律、法規和規章已經為此設置了一個并不那么簡單的征收程序。如上所分析的那樣，這個征收程序存在著許多缺陷，且這些缺陷已經影響到了集體土地所有權人、使用權人合法、正當地維護自己權利。“在公益性質的拆遷項目當中，無法對抗政府的強制拆遷，申請行政權利救濟難度大；在私益性質的拆遷項目當中，又遭遇開發商向政府申請的強制執行，申訴和救濟權利相應弱化，總體訴訟權利不對稱，使之陷入‘失法’無助的境地。”[28]誠然，在實踐中一些征收機關不遵守現有法定程序的現象也是相當嚴重的，由于一些法院在司法審查中經常在這個問題上“放水”，致使池里的“魚”越長越大。比如，“顛倒征地程序”在實踐中表現為：“(1)一些征地部門采取先撥款后發布征地公告的技巧，造成被征地農民領錢后同意征地的既成事實。(2)一些征地部門則采取先撥款，但不發布任何征地公告的手段，迫使村民默認征地事實。(3)一些地方的征地部門還采取先填土（即象征性的開發），再向上級土地主管部門報批的方式，以先造成占地之事實，迫使村民和上級主管部門承認征地事實。”[29]如此問題之存在，可能成為一些人反對征地程序重置的理由：即使有好的程序，征收機關如不遵守最好的程序也是沒有意義的。其實，征地機關不遵守法定程序固然有觀念認識等原因，但更重要還是程序本身不完善、不正當所致。如“采取先撥款后發布征地公告的技巧，造成被征地農民領錢后同意征地的既成事實”之類的違法行為，如果賦予集體土地所有權人、使用權人有參與“兩審批”程序之權利，那么征收機關這樣的“技巧”顯然是玩不下去的。

對于現行的集體土地征收程序，在沒有重構的外部條件下我們可以先作一些修正，以濟時急。結合上述分析與目前征收土地爭議中的具體情形，以下兩個問題當屬首選：

（一）地價評估委員會

地價合理性已成為征收土地爭議中一個焦點，也是引發征收土地爭議的根源。對此已有學者建議設立具有中立地位的地價評估委員會。[30]地價評估委員會依法成立，它居中評估所征收土地的價格，且它由集體土地所有人、使用人在復數的地價評估委員會中選出。以英國為例，英國1946年《征用土地法案》實行后，征用土地的程序為：行政機關首先經過公開調查與公開聽證，將征用議案提交內閣獲得批準后，發布強制購買令。法院有權審查行政機關運用權力的合法性，并且在行政機關與財產權益者補償問題上的爭議無法取得一致時，爭議應提交土地法庭裁判，該法庭實際上是一種從事土地評估的專門化的獨立法院。[31]

其實，我們設立這樣的“地價評估委員會”并不困難，且當下也有這樣類似的組織，如“房地產評估事務所”，難的是在犬牙交錯的社會人情關系網絡中，評估委員會如何取得社會公信力。如果沒有相當的制度加以阻隔，那么在現實社會中個人或者組織要“俘獲”評估委員會委員并不困難。在一些政府公信力已發生重大危機的當下，尋找一個獨立的機構來裁決如此重大的利益沖突，已事關社會能否長治久安的根本性問題。

（二）聽證會

因征收土地涉及對財產權的重大影響，應當適用正式的聽證程序，才能滿足被征用土地所有人、使用人維護財產權的需要。雖然《征用土地公告辦法》已經將《土地管理法》、《土地管理法實施條例》中的“聽取意見”替換成“聽證會”，但是并沒有明確“聽證會”的相關問題，“聽證會”極有可能質變成為一種形式，難以滿足被征用土地所有人、使用人的需要。《征用土地公告辦法》所規定的“聽證會”，至少有兩方面的不足：(1)是否舉行聽證會，是由被征用土地所有人、使用人申請；如果被征用土地所有人、使用人不提出申請，則土地行政主管部門只要“聽取意見”即可，且也沒有規定土地行政主管部門有告知被征用土地所有人、使用人是否需要舉行聽證會的義務。(2)舉行聽證會的，土地行政主管部門在上報征地補償、安置方案到市、縣政府審批時，應當附具聽證筆錄，但尚未明確“說明理由”之制度。[32]對于這兩個程序性缺陷，應當加以補全，即在征用土地程序中增加“聽證告知”義務和“說明理由”義務。

【作者簡介】章劍生（1964—），男，浙江海寧人，浙江大學光華法學院教授、博士生導師，法學博士。【注釋】[1]《中華人民共和國土地管理法》1986年6月25日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過。根據1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議《關于修改＜中華人民共和國土地管理法＞的決定》第一次修正。1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議修訂。根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改＜中華人民共和國土地管理法＞的決定》第二次修正。[page][2]吳毅：《小鎮喧囂——一個鄉鎮政治運作的演繹與闡釋》，三聯書店2007版，第280頁。[3]參見《中華人民共和國土地管理法》第44條第2款。[4]前引[3]，第44條第3款。[5]前引[3]，第44條第4款。[6]前引[3]，第45條第1款。[7]《基本農田保護條例》(1998年12月27日國務院令第257號發布）第2條規定：“本條例所稱基本農田，是指按照一定時期人口和社會經濟發展對農產品的需求，依據土地利用總體規劃確定的不得占用的耕地。”[8]前引[3]，第45條第2款。[9]參見《征用土地公告辦法》（國土資源部令第10號，2001年10月22日發布）第3條。[10]參見《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第2款。[11]前引[9]，第6條。[12]前引[10]，第25條第3款。[13]前引[9]，第3條。[14]前引[9]，第9、10條。[15]《中華人民共和國土地管理法》(shifa1986)第23條第2款。[16]劉向民：《中美征收制度重要問題之比較》，《中國法學》2007年第6期。[17]同上文。[18]參見浙江省紹興市中級人民法院《行政判決書》（[2007]紹中行初字第7號）。[19]同上書。[20]浙江省慈溪市人民法院《行政判決書》（[2008]慈行初字第25號）。[21]程潔：《土地征收征用中的程序失范與重構》，《法學研究》2006年第1期。[22]前引[20]。[23]《征用土地公告辦法》第10條第2款規定：“有關市、縣人民政府土地行政主管部門將征地補償、安置方案報市、縣人民政府審批時，應當附具被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人的意見及采納情況，舉行聽證會的，還應當附具聽證筆錄。”[24]畢雁英：《行政程序對財產權的保障》，《上海政法學院學報》（法治論叢）2007年第5期。[25]胡水君：《民主政治下的為民之道》，《法學研究》2007年第3期。[26][美]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1994年版，第76頁。[27][日]谷口安平：《程序公正》，載宋冰編：《程序、正義與現代化》，中國政法大學出版社1998年版，第376頁。[28]馮玉軍：《權力、權利和利益的博弈—我國當前城市房屋拆遷問題的法律與經濟分析》，《中國法學》2007年第4期。[29]李可：《征地部門的法律與非法律策略——一個實證的分析》，《華中法律評論》第1輯·第2卷（2008），第292-293頁。[30]張新佳：《誰為百姓埋單？—公私法交叉視野下征收征用的幾個問題簡析》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2006年第5期。[31]傅思明：《財產權與公用征收立法芻議》，《上海政法學院學報》（法治論叢）2007年第5期。[32]前引[9]，第10條。

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內容審核：趙雪玲律師

來源：中國法院網-行政征收程序論——以集體土地征收為例，行政征收程序論——以集體土地征收為例