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遵化現在拆遷補償，竇榮剛律師經典辯護：馬某涉嫌職務侵占無罪案:今日拆遷補償法律在線咨詢

發布時間：
2025-02-02 01:58:44
作者：
圣運律師
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遵化現在拆遷補償,竇榮剛律師的刑辯案例（十四）｜馬某涉嫌職務侵占罪判決無罪案,一、基本案情濟南市某區人民檢察院指控：2016年1月至12月，被告人馬某在擔任新某望集團某和股份公司下屬的某惠農牧融資擔保有限公司（以下簡稱某惠公司）河北區域總經

遵化現在拆遷補償，竇榮剛律師經典辯護：馬某涉嫌職務侵占無罪案:今日拆遷補償法律在線咨詢

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一、遵化現在拆遷補償,竇榮剛律師的刑辯案例（十四）｜馬某涉嫌職務侵占罪判決無罪案

一、基本案情

濟南市某區人民檢察院指控：2016年1月至12月，被告人馬某在擔任新某望集團某和股份公司下屬的某惠農牧融資擔保有限公司（以下簡稱某惠公司）河北區域總經理期間，利用全面負責某惠農牧公司河北區域融資擔保業務的職務便利，安排員工使用其自行成立的天津某淡水魚養殖專業合作社（以下簡稱天津某合作社）的POS機，將某惠農牧公司代為保管的畜禽養殖客戶的擔保融資款或畜禽銷售款，通過刷卡方式轉入其控制和操作的合作社賬戶后，未按規定及時、足額轉入某惠農牧公司指定賬戶，而是轉到馬某個人及其妻子賬戶后借貸給他人使用。經審計，馬某侵占某惠農牧公司資金共計9074197.30元，數額巨大。公訴機關向法院提起公訴要求以職務侵占罪追究馬某刑事責任。

新某望集團公司多年來位居中國民營企業50強行列，是所在領域的巨無霸企業，某和股份公司系其核心企業。馬某于1994年某和股份公司創立之初進入該公司從事財務等工作，后先后擔任子公司經理、區域經理等工作。

二、訴訟過程

2018年11月5日，濟南市某區人民檢察院對馬某涉嫌職務侵占罪一案向濟南市某區人民法院提起公訴，法院于2018年12月4日公開開庭審理并走完庭審程序，但由于馬某原辯護律師未能為馬某作出有說服力的無罪辯護，馬某及其親屬決定立即更換辯護律師，通過熟人介紹從濱州專程到濰坊委托竇榮剛律師。竇榮剛律師接受委托后，立即帶領團隊到審理法院提交更換辯護律師手續，閱卷和會見后以原辯護律師未能實現有效辯護為由書面申請法院重新開庭審理，并獲法院同意。2019年4月28日，濟南市某區人民法院對本案重新開庭審理，辯護人依據從馬某家屬提供證據及控方證據中整理的有利證據，做事實不清、證據不足、不能排除合理懷疑的無罪辯護。對辯護人根據在案證據提出的質疑，公訴人未能做出有價值的回應，全面扭轉了上次庭審時的極端被動局面。此后公訴機關又兩次申請延期審理補充偵查，法院于2019年9月5日第三次開庭審理，辯護人對公訴機關提交的新證據和新觀點同樣進行了理據充足的駁斥。一審法院于2019年11月4日審限屆滿前作出一審判決，以被告人馬某“非法占有資金數額事實不清、證據不足”為由認定公訴機關指控職務侵占罪不能成立，判決宣告被告人馬某無罪，并于2019年11月5日對馬某作出取保候審決定。2019年11月8日，濟南市某區人民檢察院不服一審判決提出抗訴，被告人馬某也以“不存在職務侵占事實而非侵占數額事實不清”為由提出上訴至濟南市中級人民法院。經二審法院書面審理，以一審判決事實不清、證據不足為由二審裁定撤銷原判發回重審。

發回重審后，公訴機關又連續兩次提出延期審理補充偵查，辯護人根據馬某獲釋后提供的幾份重要的新證據結合原有證據，整理形成四組證據提交法院，以證明馬某轉移的資金不屬于某惠公司而屬其自有資金。在2021年10月下旬兩天庭審中，辯護人采用反駁指控證據與舉證證明被告人無罪雙管齊下的辯護策略，取得良好效果。2021年11月19日，公訴機關變更起訴，將原指控900余萬元職務侵占罪變更為指控300余萬元挪用資金罪。2021年12月7日的庭審中，辯護人以資金屬馬某經營的實體所有不屬于某惠公司資金不構成挪用為由予以反駁。2021年12月31日，公訴機關以證據變化為由向法院申請撤回對馬某的起訴，法院裁定予以準許。同日，公訴機關對馬某作出不起訴決定。

三、主要辯護意見

通過深入研究分析本案案情，辯護人認為，本案罪與非罪的爭議焦點主要在于被告人的身份、涉案單位主體之間的關系以及涉案資金的來源和歸屬，其中最后一點是核心問題，但前兩點與之密切關聯，也必須查清闡明。要厘清這三個問題，至關重要的是把馬某天津合作社十分特殊的商業模式展示給法庭。

（一）身份之辯：被告人馬某從未擔任起訴書認定的某惠公司河北區域總經理：

1.馬某是某和股份公司金融擔保事業部河北區域總經理而不是“某惠公司河北區域”總經理

某和股份公司任命文件證實，2013年2月7日某和股份公司任命馬某為該公司“青島中心農村金融擔保事業部河北區域總經理”，該職務一直延續到2017年5月19日某和股份公司下發文件免去馬某該職務。某和股份公司出具的《證明》同樣證實了這一任命，且同時證實某惠公司隸屬于青島中心農村金融擔保事業部，該事業部系新某望集團某和股份有限公司下屬的二級經營單位。由此可見某和股份公司農村金融擔保事業部河北區域不是“某惠公司河北區域”，馬某是農村金融擔保事業部河北區域總經理而不是“某惠公司河北區域”總經理。

2.除擔任某和股份公司農村金融擔保事業部河北區域總經理外，馬某還是自己創辦的天津某合作社的負責人

根據天津某合作社的工商登記信息，天津某合作社于2014年7月核準登記，負責人是馬某，目前還在存續狀態。馬某的天津某合作社創辦人、負責人的身份與本案事實緊密相關，不應忽視。

（二）主體、主體關系和資金歸屬之辯：天津某合作社是在某和股份金融擔保事業部和某惠公司支持下，由馬某自籌資金創辦圍繞新某望產業鏈獨立開展經營的經濟實體，與某惠公司只是互利合作關系：

被告人馬某及其辯護人向法庭提交了某惠公司為其出具的三份書面材料，是認定馬某天津某合作社與新某望產業鏈的關系、地位、經營模式、資金來源的“鐵證”，結合本案控辯雙方提交的其他證據材料，足以證明以下事實：

1.天津某合作社是在某和股份金融擔保事業部和某惠公司支持下，由馬某創辦并圍繞新某望產業鏈自主經營、自負盈虧的經營實體：

某惠公司是在山東登記注冊成立的融資擔保公司，其登記經營范圍僅限于擔保，依法不得對外發放貸款。同時根據國務院有關部委發布的《融資性擔保公司管理暫行辦法》的規定，融資擔保公司未經批準不得跨省份經營融資擔保業務。而某惠公司一直未能取得在山東省以外的河北等省份開展融資擔保業務的資格，由此決定了某惠公司無法在這些省份開展大規模的擔保業務。

新某望集團某和股份公司的主營業務是飼料，飼料銷售以山東為中心起家。為進一步拓展山東省以外的河北等地的飼料銷售市場，就必須有相關的融資業務和擔保業務保證養殖戶能夠及時獲得購買飼料的資金支持。因此，2013年初，某和股份公司下發文件，將馬某從盤錦某惠公司調任準備開發的農村金融事業部河北區域任總經理，負責開發河北、陜西等區域的業務。開展業務的模式是在京津冀地區創辦養殖專業合作社，以合作社的名義向養殖戶社員出借資金購買新某望的飼料。根據某和股份金融擔保事業部領導宮某等人與馬某擬定的業務開展方案，在馬某到京津冀地區赴任之前，2013年3月某惠公司為馬某出具了《對京津冀合作社業務發展的支持方案》，同時為協助馬某在京津冀地區創辦的合作社在辦公、住宿方面獲得京津冀地區新某望某和各飼料廠、食品廠的支持，某惠公司還在2013年3月20日為馬某專門出具了一份《證明》。上述《支持方案》和《證明》的內容，結合馬某提交的2013年他在北京通州申請注冊專業合作社的有關書證、新某望下屬公司為其提供免費辦公地點的有關書證等證據，足以證實：

第一，馬某在京津冀地區開辦的合作社是其個人自主經營、自負盈虧的經營實體；

第二，某惠公司和新某望某和對馬某在京津冀地區創辦的合作社在辦公、住宿條件、業務人員使用等方面給予支持，并承諾對天津某合作社的經營業績給予1%的獎勵。為考核業績，合作社的經營數據要上報事業部；

第三，新某望集團某和股份、某惠公司承諾給予馬某個人創辦的合作社支持和獎勵的原因是，某惠公司沒有獲得在全國開展業務的資格，無法在河北等省份開展融資擔保業務，因此通過馬某個人創辦的合作社發展養殖戶社員的方式促進新某望產業鏈的發展。

因此，起訴書認定馬某天津某合作社是“自行設立”的，明顯與事實不符、與證據相悖。在案證據足以證實，馬某在京津冀地區開辦的合作社，是在新某望集團某和股份、某惠公司的支持下成立的，是在某惠公司不能在省外開展業務不能設立分支結構的客觀情況下，新某望某和股份金融擔保事業部在河北（前期還包括山西、陜甘寧）開展融資擔保業務的經營主體依托。關于該事實，2012年底被新某望某和金融擔保事業部派遣跟隨馬某一起到河北區域工作的業務員張某的證言也足以證實。因此，雖然合作社圍繞新某望產業鏈開展業務，但其法律地位是獨立經營、獨立核算、自負盈虧的經營實體，除了某和股份、某惠公司承諾給予合作社業績獎勵，其在財務上是完全自給自足、獨立的。新某望某和股份在此期間還給馬某發工資、報銷費用，除了馬某是公司老員工（新某望某和金融擔保事業部初創最開始只有宮某和馬某兩個人）的原因外，更主要的原因是因為馬某合作社是圍繞新某望產業鏈開展業務，是在為新某望開拓市場、促進飼料銷售。

2.天津某合作社作為新某望某和股份金融擔保事業部開展河北區域業務的經營主體，有自己的養殖戶社員客戶、自籌的業務資金來源和融資借貸、為社員代購飼料的經營業務：

“北京某淡水魚養殖專業合作社”盡管通過了企業名稱預先核準，但由于北京工商部門對此類合作社設立控制較為嚴格，最終沒有通過設立登記核準。馬某一邊按照事業部的安排開展合作社業務，接著重新向天津市工商管理部門提交材料申請設立“天津某淡水魚養殖專業合作社”，最終于2014年7月8日通過了核準登記，天津某合作社正式登記設立。合作社的申請登記設立、銀行POS機結算賬戶的申請辦理，都是某惠公司派駐河北區域的業務員高某華負責經辦。

在案證據證實：

（1）天津某合作社有大量養殖戶社員客戶，并面向他們開展了大量的借貸、代購飼料業務

馬某自2013年初開展的合作社業務，借助河北等地的某惠公司業務人員、飼料廠業務人員網絡，向河北等地的需要借款購買新某望飼料的養殖戶提供借款，并收取利息。目前馬某持有合作社與河北等地的養殖戶簽訂的借款合同手續700多套，這些養殖戶同某惠公司提供的天津某合作社POS機刷卡客戶資金流水上的客戶名單可以形成對應，足以說明天津某合作社面向大量養殖戶開展了借款業務，也足以證明合作社賬戶收取的大都是合作社社員的業務資金。

天津某合作社的大量客戶借款檔案，也包括河北區域的財務賬目、憑證都一直在馬某手中保管，由此足以證明這些都是合作社的借款業務，而不是某惠公司的。

并且，這些養殖戶客戶中，部分在向合作社借款時與天津某合作社簽訂了《入社協議》，其他客戶因嫌麻煩沒有簽訂《入社協議》僅簽訂提交了借款手續，但這些《入社協議》和借款手續足以證實天津某合作社面向大量養殖戶社員開展業務的事實。

（2）天津某合作社與新某望集團旗下兩家飼料廠簽訂的飼料產品買賣合同，足以證實天津某合作社圍繞新某望產業鏈開展業務、有為養殖戶代購飼料的進貨渠道和相關業務的事實：

根據馬某二審期間提交的天津某合作社2015年與北京新某望飼農牧科技有限公司、2016年與河北遵化新某多飼料有限公司（也是新某望集團控股）簽訂的《飼料產品買賣合同》，結合相關證人證言、擔保申請審批材料、資金流水、任某霞制作的2014年的兩份資金明細表等在案證據，足以證實天津某合作社圍繞新某望產業鏈開展業務，存在從新某望飼料廠為養殖戶代購飼料的進貨渠道和相關業務，且同時證明新某望某和及相關飼料廠對天津某合作社的業務是明知的。

（3）某惠公司為案涉養殖戶借款提供擔保的事實，足以證明案涉借款出借主體不是某惠公司而是天津某合作社：

公訴機關提交的新某望、某惠公司人員以及少數養殖戶出具的證言稱：養殖戶是向某惠公司借的款，不知道馬某的天津某合作社。這些證詞的說法與在案客觀書證相悖，明顯是偽證。這些書證包括：

第一，某惠公司2016年4月3日為馬某出具的《承諾書》。

某惠公司為馬某出具的這份《承諾書》，是馬某一審被判無罪取保候審后找到的。其中的內容揭示了本案重要事實真相，是一份十分重要的書證。該《承諾書》第3項：

“天津某淡水魚養殖專業合作社及以馬某個人名義發生的業務，是合作社獨立自主經營業務，自負盈虧。某惠仍然以暗保方式提供擔保，對其出借給新某望某和產業鏈的資金承擔連帶保證責任。”

據此足以證實：向養殖戶出借資金的是天津某合作社，某惠公司為養殖戶向天津某合作社的借款提供擔保。這就是天津某合作社、借款養殖戶、某惠公司之間的真實關系。

第二，除通常以“暗保”方式擔保外，馬某提供的某惠公司為9名養殖戶借款提供擔保的《委托擔保合同》證實某惠公司作為擔保方還為少部分養殖戶向天津某合作社借款的借款擔保合同上蓋章明示擔保。

從法理上講，某惠公司不可能既是債權人又是擔保人，否則等于消滅債權。因此某惠公司為養殖戶向天津某合作社借款提供擔保的事實也足以證實，向養殖戶出借款項的主體是天津某合作社而不是某惠公司。同時以上證據也足以證實，公訴機關提交的某和股份、某惠人員和少數養殖戶關于出借款項給養殖戶的是某惠公司不是合作社的證言不真實。

（3）天津某合作社的出借給養殖戶客戶的資金均來源于自籌，而非來源于新某望某和或者某惠公司：

證明這一事實的客觀證據：

第一，某惠公司2016年4月3日為馬某出具的《承諾書》：

其中第2項提到某惠公司擅自安排任某霞以天津某合作社名義從某望金融虛假招標融資，造成了天津某合作社資金的不平衡，證實合作社的資金是自給自足的，并非來源于某惠或某望金融；

其中第3項提到天津某合作社的是馬某自主經營、自負盈虧的業務，合作社把自己的資金出借給新某望產業鏈。

第二，新某望某和股份有限公司審計報告：

2016年4月15日，經新某望某和股份有限公司審計部對合作社（河北區域）的業務進行審計后，認定以下事實：“所有擔保客戶都納入到合作社，成為合作社社員，而合作社是對外融資的平臺”，并進而提出疑問：“那么當發生法律糾紛時，以什么主體來承擔法律責任，是某惠擔保，還是合作社，還是馬某個人？如果合作社經營虧損甚至破產，損失由誰承擔？”

由此證明，實際情況就是負責開展河北區域業務的馬某合作社是對外融資的平臺，并直接向養殖戶出借資金，所有的借款養殖戶都是合作社社員。

第三，新某望某和金融擔保事業部財務總監張某民所做的《農村金融擔保事業部財務分析201607》會議PPT：

在新某望某和金融擔保事業部2016年8月份召開的會議上，財務總監張某民進行2016年7月份的事業部財務情況分析發言，PPT內容顯示：河北合作社區域當月收入100%來源于“自放貸利息”。PPT同時顯示，河北區域跟某惠公司的財務核算都是分別獨立核算的，二者是并列的，河北區域并不隸屬于某惠公司。

第四，某惠公司提供的“某惠河北區域20130731-記-1記賬憑證”：

該記賬憑證補錄的是河北區域開展業務初期的對外融資情況。顯示河北區域2013年開展業務最初的資金來源全部是對外融資，包括向其他合作社和個人的借款，共計1400余萬元。

第五，馬某家屬原審一審期間提供的《入社收據》50份，金額共計1700余萬元：

上述入社收據是2014年11月份至2015年11月份一年期間合作社向馬某的親戚朋友、新某望某和股份高管和職工融資收取“入社資金”的收據，共計50份，金額1700多萬元。收據均由某惠公司委派代管合作社賬目的財務人員任某霞根據合作社收款情況出具。這些發生在2014年到2015年的“入社資金”收據，2016年1月以來一直保管在馬某的手中，充分證明融資主體是天津某合作社。且任某霞證言、在案賬目明細、退社分紅資金流水等均證實這些資金都是以河北區域的資金還本付息。

第六，從某望金融成立和營運的時間看，河北區域的借貸資金不可能來源于某望金融：

某望金融是新某望集團成立的P2P平臺。據查詢某望金融于2015年3月才正式上線，真正開展業務大約在2015年下半年。新某望某和河北區域2013年初就開始向養殖戶提供貸款的業務，因此新某望某和、某惠公司有關人員證言稱河北區域的資金來源于某望金融，不符合事實。河北區域合作社的運營資金來源于自行融資。

2015年下半年以后，天津某合作社收取的資金中出現了小部分某望金融的融資款，這些資金的進入原因較為復雜，在案證據顯示可分為三種情況：

一是某惠公司安排財務任某霞未經馬某許可擅自以天津某合作社名義從某望金融虛假招標融資，但這部分進入天津某合作社賬戶的資金都由任某霞自行控制運作，不受馬某控制。

二是部分客戶自己從某望金融所借的款項，某惠業務人員刷天津某合作社POS機進入合作社銀行賬戶，再從合作社POS機賬戶轉到任某霞控制的馬某農行賬戶或者任某霞個人賬戶，再由任某霞轉到飼料廠為客戶支付購買飼料。對這些入賬資金，根據某惠財務人員李某祥的證言，某惠的內勤人員李某都會按月向他報告具體信息，他來記賬，因此馬某也無法截留其中的任何一筆資金。而且，全案沒有一名養殖戶反映他們的資金刷到天津某合作社賬戶后沒有及時拿到所購買的飼料，由此也足以印證經過合作社的客戶飼料款都及時付給了飼料廠。

三是部分客戶從某望金融借款刷卡進入合作社POS機賬戶，后轉到馬某個人賬戶，這些錢是這些客戶前期所拖欠的合作社的借款，用來向馬某歸還借款。

原審一審期間最后一次開庭前，公訴機關補充了六筆從某望金融轉入合作社賬戶的融資款，但辯護人從合作社相關資金賬戶的資金流向上均查實這些資金進入合作社賬戶后均最終都通過馬某或任某霞賬戶支付給了飼料廠，沒有留在合作社。

因此也根本不存在馬某侵占進入合作社賬戶的某望金融客戶資金的事實。

（三）定性之辯：公訴機關起訴書指控馬某侵占某惠公司資金不能成立

綜合上述，新某望某和農村金融擔保事業部、某惠公司、天津某合作社、馬某之間的關系已經十分明了：新某望某和農村金融擔保事業部是新某望某和股份有限公司下設的負責對新某望產業鏈提供金融擔保服務業務板塊各公司、各區域進行管理的二級經營單位，某惠公司是受農村金融管理事業部管理的公司，同時由于其是該業務板塊的龍頭企業，而農村金融事業部僅是內部管理機構無獨立法人地位，因此農村金融擔保事業部的對外意思表示常常以某惠公司名義進行。馬某是新某望某和股份有限公司任命的農村金融擔保事業部河北區域總經理，不是某惠公司人員，河北區域與某惠公司是平級且相互獨立的，都是農村金融擔保事業部下屬的經營單位。馬某作為金融擔保事業部河北區域總經理，履行職責、開展業務的模式是個人創辦獨立核算、自負盈虧的合作社圍繞新某望產業鏈發展養殖戶社員，并使用自籌的資金為社員提供出借資金代購新某望飼料，從而實現協助新某望產業鏈拓展河北市場的運營目的。某惠公司通過其派往河北的業務人員為天津某合作社運營提供具體經辦支持，并為河北等地養殖戶向馬某合作社的借款提供擔保（以暗保為主），并由新某望某和金融擔保事業部財務部委派財務人員幫助天津某合作社業務記賬。

因此，馬某實際上是以“自帶生產工具、生產資料”的方式在履行新某望某和農村金融擔保事業部河北區域總經理的職責。其自帶的“生產工具”，就是其個人創辦的合作社，其自帶的“生產資料”，就是合作社自行籌措的資金。這些資金，是馬某自行籌借的，也是以合作社的資金還本付息。不能因為馬某是新某望某和的員工，為新某望某和工作，就認為他自行籌措的資金屬于新某望某和，不能因為某惠公司給馬某發了幾個月的工資，這些資金就歸屬某惠公司。

馬某為運營合作社，向自己的親朋好友、新某望某和同事和其他單位拆借了大量的運營資金，并向他們支付利息。在運營過程中，馬某使用這些資金出借給養殖戶社員代購飼料并向他們收取利息。但是，2015年下半年以來，新某望某和及某惠公司通過其財務人員大量向合作社引入某望金融的資金，想取代合作社的資金業務，導致合作社的自有資金無處可用，帶來利息損失。在此情況下，馬某只能將合作社的閑置資金從合作社賬戶逐步退出，出借給楊某等人以減少損失。但某惠公司卻意圖將這些資金收歸某惠公司繼續使用，并不惜借助刑事手段達到目的，才導致本案的發生。

公訴機關的起訴書，先是錯誤地根據某惠公司單方面提供的不實證言和虛假書證，不顧客觀書證反映的事實真相，把馬某錯誤地認定為某惠公司河北區域總經理，又在沒有任何證據證實某惠公司對進入天津某合作社賬戶的資金具有代為保管關系的情況下，將這些資金全部認定為是某惠公司代為保管的資金，從而得出這些資金都應該打入某惠公司指定賬戶、沒有打入就是侵占的錯誤結論。因此，起訴書指控的事實，完全是無源之水、無本之木，是建立在虛假證據和錯誤假設之上的錯誤論斷，依法不能成立。

綜合以上事實和理由，辯護人認為，公訴機關起訴書指控馬某犯職務侵占罪沒有事實依據，馬某不存在侵占某惠資金的事實。請人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（二）項的規定宣告被告人馬某無罪。

四、辯護策略和方法

（一）以原辯護人無效辯護為由申請重新開庭并為法庭所接受,贏得逆轉機會。

（二）不同訴訟階段根據證據和形勢變化采取不同辯護思維和策略

1.一審階段：提交少量無罪證據形成影像，利用控方證據中有利辯護的證據放大疑點

在原審一審階段被告人被羈押無法提供更多無罪證據的情況下，辯護人依靠當時能獲得并提交的少量無罪證據，先在合議庭心目中形成無罪的影像，再重點挖掘利用控方證據材料中隱藏的對被告人有利的證據進行有罪質疑的辯護策略十分有效，徹底翻轉了不利局面，奠定了一審無罪判決的基調。

2.一審以疑罪從無宣判無罪，檢方抗訴，堅定立場不妥協，隨后以事實無罪為由提出上訴

一審宣判無罪后，馬某取保候審釋放。一審判決無罪的理由是“經查明馬某有職務侵占的行為，但數額無法查明”，因此以“事實不清、證據不足”為由宣告無罪。法院宣判后不幾天檢察院就提出了抗訴。為體現態度，表明決心，隨后動員馬某以不存在侵占事實應屬事實無罪為由提出上訴。事實證明，該上訴理由表明了我方態度和決心，也奠定了本案二審、重審的辯護基調。

3.二審、重審提交更多無罪證據結合其他有利證據形成無罪證明體系，結合對有罪證據的有力反駁全面推翻有罪指控

馬某取保候審釋放后，從自己存放在不同地點的文件堆里查找了大量證據，辯護人經過挑選整理，初步形成了證明馬某合作社特殊商業模式和商業關系、馬某合作社系自主經營、資金自籌、自負盈虧的證據體系，并將其提交到二審法院。二審法院最終以一審存在程序瑕疵為由裁定發回重審。

發回重審后，馬某相繼又查找到了幾份指向性更加明確的有利證據，辯護人將其納入辯方證據體系，最終形成四組共200多份證據，達到了對辯方主張事實的證明要求。在此期間，雖然公訴機關又補充了大量的證據，但都是對以前證據邊邊角角的修補，已無關大局。在此情況下，發回重審后第一次開庭兩天庭審，雖然檢察機關臨時改派的優秀檢察官體現了很高的公訴水平，但由于指控本身存在問題，在辯護人的質疑和所提交的大量書證面前，未能扭轉被動局面。此后公訴機關變更起訴，更換輕罪名并降低指控金額，試圖換取馬某妥協和法院的支持，最終因我們的不妥協以及二審法院的不支持最終只能申請撤訴。

#深度好文計劃#在這起重大商事犯罪案件的辯護中，辯護人首先立足于查明直接關乎罪與非罪的案涉特殊商業模式、業務關系，從而突出控辯雙方爭議焦點，明確主攻方向。在具體的辯護進程中審時度勢、量體裁衣選擇不同的辯護思維和切入點，能攻善守，注重對控方證據的質疑和利用，也善于組織辯方的證明體系，準確預判公訴方指控方向和邏輯，及時做好應對預案，取得良好辯護效果。同時，被告人自身在爭取無罪結果上一直意志堅定，親屬朋友也鼎力支持，更重要的是，兩級法院能夠頂住各種壓力，堅持公正審判。這些都是本案最終能得到公正處理的重要因素。

本案是一起巨無霸企業通過刑事手段解決內部經濟糾紛的典型案件，我們堅持專業辯護、精細辯護，最終將大企業的影響力化解于無形。此外，我們是在該案一審庭審程序結束后以原辯護人無效辯護為由更換辯護人介入案件，并爭取到重新開庭的機會，從而實現了案件的大逆轉，也具有一定的示范價值。

竇榮剛，山東求是和信律師事務所合伙人、企業合規法律事務中心主任兼商事犯罪辯護部主任，知名專業刑辯律師，企業合規師。2008年以來專業從事刑事辯護，有25起無罪辯護成功案例、6起免刑成功辯護案例，成功辯護的揚州吳毅貪污案被最高法院發布為非法證據排除指導案例，兩個案例被陳瑞華教授《刑事辯護的藝術》分別以專章介紹。理論、實務成果分別榮獲全國律協、人民日報全國律師最佳辯護詞評選優秀獎、“律媒評杯”2021年度全國十大有效辯護案例、山東省第十三屆律師業務理論研討會一等獎、2016年山東省法學會重點課題一等獎等獎項，或在《法制日報》《律師與法制》《上海法治報》等國內重要期刊發表。

二、竇榮剛律師經典辯護：馬某涉嫌職務侵占無罪案

案情提要：

濟南市某法院審理的被告人被控職務侵占某全國民營企業50強上市公司資金近千萬元案#百萬創作者計劃#

法院第一次開庭并走完全部庭審程序后，應被告人親友緊急聘請取代原辯護律師開展辯護

第一時間向法院申請重新開庭并獲得批準

重新開庭全面逆轉案件形勢

經過兩次庭審法院以事實不清證據不足為由判決宣告馬某無罪。

檢察機關不服一審無罪判決提起抗訴，被告人也以“不是疑罪是無罪”為由提出上訴，二審法院裁決發回重審。

重審開庭兩天，在2021年最后一天法院準備下達第二次無罪判決時公訴機關撤回對被告人的起訴并作出不起訴決定

一、基本案情

濟南市某區人民檢察院指控：2016年1月至12月，被告人馬某在擔任某全國民營企業50強上市公司的下屬公司P融資擔保有限公司河北區域總經理期間，利用全面負責P公司河北區域融資擔保業務的職務便利，安排員工使用自行成立的H養殖專業合作社的POS機，將P公司代為保管的畜禽養殖客戶的擔保融資款或畜禽銷售款，通過刷卡方式轉入其控制和操作的合作社賬戶后，未按規定及時、足額轉入P公司指定賬戶，而是轉到馬某個人及其妻子賬戶后借貸給他人使用。經審計，馬某侵占P公司資金共計9074197.30元，數額巨大，起訴要求法院以職務侵占罪追究馬某刑事責任。

二、訴訟過程

2018年11月5日，濟南市某區人民檢察院對馬某涉嫌職務侵占罪一案向濟南市某區人民法院提起公訴，法院于2018年12月4日公開開庭審理并走完庭審程序，但由于馬某原辯護律師未能對馬某不構成犯罪的理由和依據作出有說服力的辯護，馬某及其親屬決定立即更換辯護律師。我們接受委托后立即到法院提交更換辯護律師手續并閱卷，閱卷和會見后以原辯護律師未能實現有效辯護為由書面申請法院重新開庭審理，并獲得法院同意。2019年4月28日，濟南市市中區人民法院對本案重新開庭審理，我們主要根據指控證據中的有利證據所作的無罪辯護全面扭轉了第一次開庭時的被動局面。此后檢察機關又兩次申請延期審理補充偵查，法院又于2019年9月5日第三次開庭審理，并最終于2019年11月4日作出一審判決，以被告人馬某“非法占有資金數額事實不清、證據不足”為由認定公訴機關指控職務侵占罪不能成立，宣告被告人馬某無罪，并于2019年11月5日對馬某作出取保候審決定。2019年11月8日，濟南市某區人民檢察院不服一審判決提出抗訴，被告人馬某也以“不存在職務侵占事實而非侵占數額事實不清”為由提出上訴至濟南市中級人民法院。經二審法院書面審理，以一審判決事實不清、證據不足二審裁定撤銷原判發回重審。

發回重審后，公訴機關又連續兩次提出延期審理補充偵查，我們根據馬某獲釋后提供的幾份重要的新證據結合原有證據，整理形成四組證明馬某轉移的資金不屬于P 公司系其只有資金的證據提交法院。在2021年10月19日-20日兩天庭審中，辯護人采用反駁指控證據與舉證證明被告人無罪雙管齊下的辯護策略，取得良好效果。2021年11月19日，公訴機關變更起訴，將原指控900余萬元職務侵占罪變更為指控300余萬元挪用資金罪。2021年12月7日的庭審中，辯護人以資金屬馬某經營的實體所有不屬于P公司資金不構成挪用為由予以反駁。2021年12月31日，公訴機關以證據變化為由向法院申請撤回對馬某的起訴，法院裁定予以準許。同日，同日公訴機關對馬某作出不起訴決定。

三、訴訟策略和方法

（一）以原辯護人無效辯護為由申請重新開庭并為法庭所接受,贏得逆轉機會；

（二）不同訴訟階段根據證據和形勢變化采取不同辯護思維和策略

1.一審階段：提交少量無罪證據形成影像，利用控方證據中有利辯護的證據放大疑點

2.一審以疑罪從無宣判無罪，檢方抗訴，堅定立場不妥協，隨后以事實無罪為由提出上訴

一審宣判無罪后，馬某取保候審釋放。一審判決判決無罪的理由是“經查明馬某有職務侵占的行為，但數額無法查明”，因此以“事實不清、證據不足”為由宣告無罪。法院宣判后不幾天檢察院就提出了抗訴。為體現態度，表明決心，隨后動員馬某以不存在侵占事實應屬事實無罪為由提出上訴。事實證明，該上訴理由表明了我方態度和決心，也奠定了本案二審、發回重審的辯護基調。

3.二審、重審提交更多無罪證據結合其他有利證據形成無罪證明體系，結合對有罪證據的有力反駁全面推翻有罪指控

馬某取保候審釋放后，從自己存放在不同地點的文件堆里查找了大量證據，辯護人經過挑選整理，初步形成了證明馬某H合作社特殊商業模式和商業關系、馬某合作社系自主經營、資金自籌、自負盈虧的證據體系，并將其提交到二審法院。二審法院最終以一審存在程序瑕疵為由裁定發回重審。

竇榮剛律師與馬某無罪后合影

四、訴訟心得

在這起重大商事犯罪案件的辯護中，辯護人首先立足于查明直接關乎罪與非罪的案涉特殊商業模式、業務關系，從而突出控辯雙方爭議焦點，明確主攻方向。在具體的辯護進程中審時度勢、量體裁衣選擇不同的辯護思維和切入點，能攻善守，注重對控方證據的質疑和利用，也善于組織辯方的證明體系，準確預判公訴方指控方向和邏輯，及時做好應對預案，取得良好辯護效果。同時，被告人自身在爭取無罪結果上一直意志堅定，親屬朋友也鼎力支持，更重要的是，人民法院能夠頂住壓力，堅持公正審判。這些都是本案最終能得到公正處理的重要因素。

五、案件辦理的典型意義

本案是一起大企業通過刑事手段解決內部經濟糾紛的典型案件。被告人作為該企業的老員工，不僅與企業存在勞動關系，同時還圍繞該企業核心產業鏈在該企業的支持和協助下獨立開展自負盈虧的經營活動，這就在客觀上造成了被告人與企業之間的職務關系、資金關系之間極具復雜性和迷惑性。本案辯護突出爭議焦點，明確主攻方向，在辯護進程中審時度勢采用不同辯護策略，窮盡辯護手段，最終取得良好效果。此外，我們是在該案一審庭審程序結束后以原辯護人無效辯護為由更換辯護人介入案件，并爭取到重新開庭的機會，從而實現了案件的大逆轉，也具有典型意義。

三、竇榮剛律師的刑辯案例 ▏楊某濫用職權案

2016年，筆者接受魯南某縣鄉鎮經管站科員、包村干部楊某親屬委托，擔任楊某被檢察機關指控犯受賄罪、濫用職權罪一案的一審辯護人。通過庭前會見、閱卷，深入細致了解案情，發現受賄罪事實比較清楚，金額也不很大，決定為其做情節和量刑辯護，但對犯濫用職權罪的指控，筆者認為不能成立，遂在庭審中就公訴機關指控楊某犯濫用職權罪的事實和理由，根據在案證據和事實并結合法律規定，進行了針鋒相對的逐條辯駁。最終法院判決采納筆者的辯護意見，判決被告人楊某不構成濫用職權罪，以受賄罪判處楊某有期徒刑一年，緩刑二年。

一、公訴機關指控事實和理由

公訴機關指控：2015年6月份，被告人楊某利用擔任某縣楊河鎮坡東村包村干部職務便利，超越職權違規決定對坡東村河道進行整治，該項目沒有資金來源，且未經過鄉鎮重大事項審批即違規進行招標。被告人楊某在招投標過程中，違反招投標規章制度，自行組織工程招投標，經過報價競標，未公布招標結果，并在招投標后收受參與競標的某建筑工程有限公司投標人魏某分好處費，并個人決定將河道整治工程發包為魏某。2015年6月底坡東村河道整治工程開始施工，坡東村未與魏某簽訂施工合同，魏某又將工程分包給他人。2015年年底坡東村河道工程基本完工，分包施工人因索要工程款未果，舉報楊某違規插手工程、收受賄賂并在工程中高價銷售石料，信訪舉報涉及鄉鎮、縣、市三級。被告人楊某作為鄉鎮公務員超越職權違規進行水利建設干預工程超投標并收受賄賂，造成了施工方直接經濟損失120萬元。

公訴機關認為，被告人楊某身為國家工作人員，濫用職權致使國家和人民利益遭受重大損失，應當以濫用職權罪追究其刑事責任。

起訴書指控楊某犯濫用職權罪的理由，可歸納為以下六點：

第一，楊某超越職權違規決定對坡東村河道進行治理；

第二，該項目沒有資金來源；

第三，該項目未經某鎮重大項目審批；

第四，楊某在招投標過程中，違反招投標規章制度，招投標結束后沒有公布招投標結果；

第五，接受魏某全賄賂后個人決定將工程承包給魏某全；

第六，造成施工方經濟損失120萬元。

二、對指控理由的逐一反駁

辯護人經研究案情后認為，上述六條控罪理由，除第三條是明確的事實外，其余均缺乏根據，明顯事實不清、證據不足。第三條也并非工程款至今未付、造成施工方“經濟損失”的主要原因。

庭審中，辯護人和公訴人圍繞上述爭議問題進行了激烈交鋒。從筆者當庭發表的辯護詞中，可以大致呈現庭審辯論的焦點、激烈程度和態勢，且辯護詞在論述結構、針對性、說服力等方面，都略有特點。為把這些更直觀地呈現給讀者，筆者不再采用常規敘述方式，直接節選辯護詞原文：

（一）關于“楊某超越職權違規決定對坡東村河道進行治理”的指控不成立：

坡東村河道治理項目，不是楊某個人決定進行治理的。根據被告人楊某本人供述和證人馮某全、馮某忠、馮某標等人的證言和2015年4月份至7月份的數份坡東村村委議事會記錄，足以證實河道治理不是楊某提出來要做的，也不是楊某個人決定要做的，而是由村民代表馮某潤（系村支書馮某全的親哥哥）提出，經村委成員和村民代表多次研究集體決定的，村支書馮某全也是全力支持的。組織招投標時，因馮某全臨時有事不在場，楊某專門給馮某全打電話，告訴他投標單位都已到場，馮某全在電話里告訴楊某讓他看著辦理就是，這一事實楊某的供述和馮某全的證言都能證實。決定開工也不是楊某的決定，而是坡東村委的決定，這一點從開工儀式當天村委殺了羊擺了宴席，村支書馮某全和村委全體成員全部參加，馮某全還邀請了鎮領導和社區領導來出席儀式，足可以證實。因此，根本不存在“楊某超越職權違規決定對坡東村河道進行治理”的問題，起訴書的這項指控與事實不符，明顯屬于張冠李戴，不能成立。

（二）關于“該項目沒有資金來源”的指控不成立：

首先，該項目由施工方墊資建設，從工程開工建設方面講，不存在沒有資金來源的問題。從最終的資金支付上看，由于招標文件規定，在工程竣工驗收移交后，坡東村支付總工程款的35%，竣工驗收一年后一個月內再支付總工程款的50%，剩余的部分，即總工程款的15%在竣工驗收兩年后一個月內支付。根據被告人楊某的在案供述，坡東村在工程開工前，馮某全說村委賬上有四五十萬元，但這些資金治理河道是不夠的，需要另外籌措資金。事實上，楊某作為包村干部負責坡東村村財務賬目的管理，因此楊某也知道村委賬上有五十余萬元的結余資金。村委賬上的這五十余萬元，支付首期工程款是足夠的，至于這筆資金至今沒有支付給施工方，不是因為沒有這筆錢，而是因為這筆錢已經被馮某全等村委成員私吞了、挪用了，因此才沒錢支付工程款。也正因為這筆應當作為首期付款的資金被馮某全等人侵占無法支付給施工方，馮某全當然不愿意及時跟施工方簽訂合同，而一拖再拖。至于第二期付款和第三期付款，由于約定支付的期限是在竣工驗收移交工程后一年零一個月和兩年另一個月后才支付，這個期限是比較寬松的，在這個期限內，通過從在案證據中顯示的以下途徑，不排除在政策允許的范圍內，可以爭取到足夠的資金：

1、通過向上級爭取水利扶持資金：

（1）根據被告人楊某和證人馮某俊等人的證言，在坡東村初步決定要上馬河道治理項目后，楊某曾幫助坡東村聯系了市水利局一位副局長劉某明和一個建筑商趙某一起來坡東村實地考察，且考察時包括馮某全在內的坡東村委成員均在場陪同一起考察。據楊某供述，這位市水利局的副局長在考察后認為坡東村的河道治理工程符合上級水利資金扶持的范圍。

（2）某鎮水利所所長馬某，是某鎮最為掌握國家水利扶持資金政策的國家干部，他在坡東村河道治理重大項目審批表上簽字，證明“項目屬實”，也足以說明國家對石砌河道治理，確實存在補助資金項目。

（3）某鎮黨委書記宋某在其證言中向偵查機關承諾，鄉鎮黨委要“幫助坡東村爭取上級扶持資金，盡快完善坡東村河道治理工程施工方工程款的支付”，也說明確實存在爭取到上級水利資金扶持的渠道，目前也仍然存在爭取到的可能性，否則宋書記也不會毫無根據地對檢察機關這樣去說。

（4）據被告人楊某當庭供述，坡東村河道治理完全符合上級水利資金扶持政策，之所以沒有去爭取，是由于村支書馮某全不想急著去爭取，一直拖著不辦所致。其想法是等河道治理工程完工后，有實物在，便于核算評估，便于爭取。

因此，從本案證據顯示的事實來看，坡東村之前之所以沒有爭取到上級水利資金扶持，并非不符合扶持范圍，而是由于當時的坡東村村委人員出于其他考慮沒有去全力爭取，以及鄉鎮和社區領導沒有對該項目給予足夠的重視和配合等人為因素所致，現在這些人為因素已經消除，依照國家政策全力爭取，完全有可能得到扶持資金。

2、通過村內建設樓房出售取得資金：

（1）根據證人蔣某的證言和楊某的供述，是馮某全說可以通過在村里建設二層樓出售來籌集部分河道治理資金。二人的證言和供述相互印證。

坡東村委一班人的證言，說這些事楊某提出來的，但是，首先，他們都是坡東村委的人，楊某事發，就是他們攛掇劉某、田某告發，目的是把楊某排擠出坡東村；其次，他們中的幾個人，現在已經被公安機關以職務侵占罪立案偵查并采取強制措施；再次，他們中馮某俊、馮某超、馮某雙的在案證言完全雷同，根本就是無效證據。因此，上述證言缺乏客觀性，不應采信。

（2）根據馮某全證言，村委已經為該項目與土地承包戶協商好，已經把承包戶所種植的林木砍伐掉，建設用的土地已經騰出來了，農戶也同意了補償方案，只是村委還沒有支付補償款。目前村委只需要支付補償款就可以取得建設二層樓的土地。

（3）盡管土地所所長于某稱該片土地上有一般耕地和基本農田，并由于是沿河的土地，一般來講不會全部是耕地和基本農田，也會有部分荒灘地，在荒灘地上建設村民住宅，只要履行相關的手續，并不違法，因此不排除有部分土地可以用來建設住房。據被告人楊某供述，他曾經去土管所找于某看過圖，河道兩岸70米范圍內都是荒灘地，有足夠的面積可以用來建設二層樓。究竟是楊某還是于某說的屬實，只需要調取土地規劃圖便可查明。而且從政策角度分析，即便需要占用一些耕地，通過宅基地置換和宅基地復墾等國家政策允許的方式，也可以合法取得建設住宅的土地。而且事實上，在本案案發之前，坡東村委已經在河道兩邊的土地上打了一部分建設二層樓的地基。

（三）關于“楊某在招投標過程中，違反招投標規章制度，招投標結束后沒有公布招投標結果”的指控不成立：

如果嚴格按照《招投標法》規定的標準衡量，坡東村河道治理項目招投標活動的確存在不規范的地方。但《招投標法》的適用主體是管理和使用國有資產的企事業單位和政府部門，作為一個村的工程項目，要求其必須嚴格依照《招投標法》的規定進行，苛刻且缺乏依據。根據被告人楊某辯解，某鎮各村的建設項目基本沒有組織招投標的，絕大多數都是未經招投標就發包建設，坡東村此前的比這個更大的建設項目，比如小學的建設，花費資金更大，連招投標都沒有搞，楊某擔任坡東村包村干部后，雖然操作上不太規范，但畢竟還搞了招投標，客觀上講已經是不小的進步，以此認定其瀆職，實在說不過去。而所謂“招標后沒有公布招投標結果”，也是不可能的，如果不公布，最后如何知道哪個公司中標？所以還是公布了，只是由于受主客觀條件限制，沒有嚴格按照《招投標法》規定的程序和方式公布而已，只能說操作上不夠規范，不能就此上升到違法犯罪的高度。

更需要探討的是，坡東村的招投標活動不夠規范，是否是造成施工方的墊付的工程費得不到償付的原因？從證人宋某、苑某、馮某全等證人的證言來看，并非如此，他們均認為坡東村委拒絕同建設單位簽訂合同、拒付工程款的主要原因是沒有落實資金來源，而不是招投標不規范。所以，不應以此作為楊某犯濫用職權罪的理由。

（四）關于“接受魏某全賄賂后個人決定將工程承包給魏某全”的指控不成立：

在案證據顯示，之所以將工程承包給魏某全，首先是因為魏某全報價低，魏某全承諾給好處，只是其中一個因素，但不是主要因素，而且也不是楊某個人決定，而是和村支書馮某全商定的。而且項目承包企業開工時，坡東村委都不反對，還積極加以配合。

（五）關于“被告人楊某作為鄉鎮公務員超越職權違規進行水利建設干預工程招投標并收受賄賂，造成施工方經濟損失120萬元”的指控不成立：

1、“超越職權違規進行水利建設干預工程招投標”與事實不符。理由是：

第一，楊某沒有進行水利建設，進行水利建設的是坡東村。河道治理項目是坡東村集體研究決定的，不是楊某個人決定的，這一點事實清楚，證據確實充分。

第二，指控楊某超越職權違規干預招投標不成立。根據某鎮黨委出具的包村干部職責說明材料，包村干部的主要職責之一是：在社區黨委領導下，指導、督導、協助村干部開展好各項工作。在坡東村村支書馮某全身體患有疾病經常外出治病的情況下，楊某作為鎮黨委委派的包村干部，為了把工作干好，自然會多承擔一些，在具體工作上多做一些，多出一些點子，多想一些辦法，且在重要問題上一直保持與馮某全的溝通協商，并沒有越俎代庖，這些并未超出他作為包村干部“指導、督導、協助村干部開展好各項工作”的工作職責范圍。

2、收受好處費屬實，但已經單獨追究受賄罪的刑事責任，并且受賄與造成損失沒有直接關系。

3、“造成施工方經濟損失120萬元”的指控事實不清、證據不足，且沒有確實證據證實這一損失必然造成，因而不成立。具體而言：

第一，起訴書指控損失為120萬元依據的是施工方自己的預估工程造價，施工方為該工程實際墊付的資金未經依法評估審計，沒有證據證明120萬就是其實際損失；

第二，該墊付工程款屬于坡東村欠施工方的工程款債務。

盡管因種種原因，坡東村沒有與施工方簽訂施工合同，但在該項目中施工方項目承包企業因報價低中標，并且是在坡東村同意的情況下才開工建設，并且坡東村村委一直在監督和配合施工，都是不爭的事實，因此，未簽訂合同不能否定客觀債權債務的存在。依照最高人民法院《關于印發〈全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》（2003年11月13日。法［2003］167號）中“在司法實踐中，有以下情形之一的，雖然公共財產作為債權存在，但已無法實現債權的，可以認定為行為人的瀆職行為造成了經濟損失：（1）債務人已經法定程序被宣告破產；（2）債務人潛逃，去向不明；（3）因行為人責任，致使超過訴訟時效；（4）有證據證明債權無法實現的其他情形。”依照最高法的上述司法解釋，所謂“經濟損失”作為債權存在時，如果該債權不具有以上列舉的債權已經確定無法實現的法定情形，依然具有實現的可能性的，就不能認定為瀆職罪中的“經濟損失”。只要達不到“重大經濟損失”30萬元的法定標準，依法就不能構成濫用職權罪。

結合前面的分析闡述，項目承包企業對坡東村享有的債權依然可以通過向上級爭取水利扶持資金、或村內開發建設等渠道籌集，并且坡東村原來賬上就有五十多萬元資金，另外，據悉，村委成員馮某全等因涉嫌職務侵占罪已經被公安機關立案偵查，涉嫌侵占的村集體資金達百萬元以上，這些資金也已經追回，也可以作為村集體向工程施工方支付工程款，從而實現其債權，消除其損失。總之，項目承包企業對坡東村享有的債權足以得到償還，不存在重大經濟損失。

（六）“未經鄉鎮重大事項審批”屬實，但報重大事項審批是村委的責任，而不是楊某的責任，包村干部只有監督的職責，沒有辦理的職責，并且這也并非造成工程款至今未付的主要原因，主要原因在于坡東村內部就治理河道工程款的來源問題還沒有得到落實就倉促決定開工所致。

1、依照某鎮黨委關于重大事項審批的文件，報請重大事項審批的責任主體是村兩委，不是包村干部。包村干部負有監督職責，沒有盡到監督職責的，系玩忽職守，而非濫用職權。

2、從本案證據來看，坡東村在討論河道治理的資金來源時，最初提出的方案是村里自籌資金一部分，再通過利用石砌河道爭取一部分上級水利扶持資金。為此，楊某還聯系了市水利局的一位副局長專程來坡東村考察。但后來由于坡東村委本身的原因，沒有能及時爭取水利資金。在這種情況下，村支書馮某全或其他人又提出了在村里建設二層樓銷售籌集自有工程資金不足的部分，通過集體研究也獲得了通過。因此，最終的方案是使用一部分村集體自有資金，再通過村內開發建設籌集一部分資金。在這種方案下，坡東村的河道治理將全部使用村自有資金。據被告人楊某供述，村支書馮某全認為既然資金都是村里出，就不用重大事項審批，不關黨委的事，有事的話馮某全去找鎮黨委宋書記匯報，因為村支書馮某全這樣說了，所以坡東村就在沒有重大事項審批的情況下對坡東村的河道工程進行了建設。

為了進行村內開發建設以籌集河道治理資金，坡東村通過動員土地承包戶，清除了土地上的林木，騰出了建設用的土地。根據證人田某在紀委的調查筆錄，由于河道治理開工后，馮某全等人由于沒能在工程項目上撈到什么油水，反而是楊某得到了向工地供應石材和提供挖掘機勞務的獲利機會，因此馮某全才拒絕同施工方簽訂施工合同、拒付工程款，這一點從施工方不再使用楊某供應的石材和挖掘機后，馬上換做馮某全的哥哥馮某潤供應石材，并提供挖掘機，也可以清楚看出。所以，馮某全認為楊某的介入，影響了自己從工程中謀利，其對工程的態度由積極支持轉向消極拖延，才是導致本案案發的真正原因。所以，是誰在中間作梗，導致該工程合同沒有簽訂、工程款沒有支付，是顯而易見的，所謂資金來源沒有落實的說法，也不過是托詞而已。

因此，坡東村委開展河道治理工程未經重大事項審批，主要責任不在被告人楊某，同時也不是造成工程款拖欠的主要原因，不能成為指控楊某構成濫用職權罪的理由。

綜合以上事實和理由，辯護人認為，公訴機關認為只要認定坡東村河道治理工程未通過鄉鎮重大事項審批，只要楊某主持了工程招投標，就可以對其定罪，這一觀點不能成立。因為造成重大經濟損失是濫用職權罪構成的必要條件，從本案來看，未經重大事項審批、組織招投標都不是造成工程款不能及時支付的原因，造成工程款不能及時支付的原因是坡東村委因村干部侵占集體資產、工程資金未落實就決定發包建設等原因所致，公訴機關指控被告人楊某犯濫用職權罪不能成立。

三、方法論：目光不斷往返于規范與事實之間

張明楷教授在其著作《刑法分則的解釋原理》中說：“作為解釋者，心中當永遠充滿正義，目光得不斷往返于規范與事實之間。唯此，才能實現刑法的正義性、安定性與合目的性。”刑事辯護也是一種重要的解釋和運用刑法規范的活動。目光在規范和事實之間不斷往返，解釋規范、探究事實，審查規范與事實的關聯，以實現刑法正義，應當是刑事辯護的一般路徑和方法。本案辯護較為突出地體現了這一刑事辯護方法論：

宏觀層面，筆者作為辯護人對本案適用的刑法條文——刑法第三百九十七條濫用職權罪的犯罪構成、關鍵用語的含義等進行了深入研究，做到了深刻理解。刑事條文是刑事司法裁判邏輯三段論的大前提，對適用刑法條文（有時也包括程序法條文）的準確認知和深刻理解是展開有效辯護的大前提。具備這樣的知識儲備或準備，才能在紛繁復雜的案情中，洞悉定罪的關鍵事實要素，準確歸納檢方指控犯罪的事實要點和雙方爭議焦點，將關乎定罪的證據、事實和法律規定為一爐，開展更具針對性和說服力的辯護。

中觀層面，無罪辯護是對犯罪構成要件事實的消解。每一個犯罪構成要件，一般又包含若干構成要素，因此也可以是對犯罪構成要件要素事實的消解。犯罪構成要件事實或者犯罪構成要件要素事實，是對應犯罪構成要件或要素的案件事實。辯護人對起訴書指控楊某犯濫用職權罪的六條理由的歸納，并非隨意為之，而是緊緊圍繞濫用職權罪的構成要件或要素進行的控罪事實歸納。其中第一、第三、第四項理由是關于指控楊某存在濫用職權行為的事實歸納，第五條是就指控楊某實施濫用職權的主觀動機事實的歸納，第六項是就濫用職權行為造成的損失結果的歸納，第二條是關于濫用職權行為與損失結果之間因果關系的歸納。通過這一歸納，準確把握了檢方指控的要點，同時也為辯護工作指明了方向、明確了標靶。

微觀層面，在明確標靶的基礎上，辯護人針對這六條控罪理由，或者根據在案證據所證明的事實，或者依照法律、司法解釋的規定，或者根據邏輯和經驗法則，條分縷析，全面出擊，各個擊破，六條控罪理由分崩離析，法院對此項指控罪名不予認定，當在情理之中。

作者簡介

竇榮剛，山東求是和信律師事務所合伙人、企業合規法律事務中心主任兼商事犯罪辯護部主任，知名專業刑辯律師，企業合規師。2008年以來專業從事刑事辯護，有25起無罪辯護成功案例、6起免刑成功辯護案例，成功辯護的揚州吳毅貪污案被最高法院發布為非法證據排除指導案例，兩個案例被陳瑞華教授《刑事辯護的藝術》分別以專章介紹。理論、實務成果分別榮獲全國律協、人民日報全國律師最佳辯護詞評選優秀獎、山東省第十三屆律師業務理論研討會一等獎、2016年山東省法學會重點課題一等獎等獎項，或在《法制日報》《律師與法制》《上海法治報》等國內重要期刊發表。

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四、職務侵占罪疑難問題的司法認定

法律分析：職務侵占罪疑難問題的司法認定為：“其他單位”是否要求法人或者依法成立。第一種觀點認為，此處的單位，應當是和公司、企業同樣具有法人資格的非企業法人，比如私立學校、社會團體等，不包括村民小組、業主委員會等群眾性自治組織。第二種觀點認為，此處的單位，不要求具有法人主體資格。

法律依據：《中華人民共和國刑法》第二百七十一條公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

五、認定職務侵占罪應具的證據體系問題

職務侵占罪的認定應遵循以事實為依據、以法律為準繩的基本原則。偵、控、審三部門搜集、采信的證據除必須具備客觀性、關聯性和合法性等三個條件特征,職務侵占罪的證據必須與本罪構成要件緊密關聯外,筆者認為認定職務侵占罪的證據體系還需要從以下幾方面加以考慮:

1、調取有關被害單位的企業注冊登記資料和勞動合同,證實犯罪嫌疑人的職務、身份的證據材料,以確定犯罪主體。

2、犯罪嫌疑人所占有的財物是否為利用職務上便利的證據材料。

3、調取財物賬目等有關犯罪對象和數額的證據,并由司法會計審計部門作出審計鑒定報告。

4、根據犯罪嫌疑人的作案手段,收集相關的物證,如用來平帳的假發票,偽造、變造的有關帳目的憑證等。

5、犯罪嫌疑人所侵占財物的去向的證據材料,如揮霍、還債等。

6、追繳的贓款、贓物,根據需要進行拍照固定證據,并由估價部門對贓物作出估價鑒定。

7、有必要的對提取的文字材料進行文字鑒定。

8、詢問案件涉及的參與人、知情人、關系人,獲取案件有關事實和證據。

9、審訊犯罪嫌疑人。應問清(1)、犯罪的動機、目的;(2)、犯罪的手段、方法,重點在于是否利用職務之便將本單位財物非法占有;(3)、犯罪的時間、地點、次數、作案過程;(4)、贓款、贓物的去向;(5)、有共同犯罪的問清預謀、分工情況,區分地位、作用,確認分贓情況等。

一、職務侵占罪的概念

在我國職務侵占罪最早淵源于全國人大常委會1995年2月28日通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該決定第十條規定“公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利,侵占本公司財物,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。”此后,最高人民法院于1995年12月25日作出《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,其中第二條明確規定:“根據《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條的規定,公司和其他企業的董事、監事、職工利用職務或者工作上的便利,侵占本公司、企業財物,數額較大的,構成侵占罪。”職務侵占罪最終為1997年3月14日第八屆全國人大五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》第二百七十一條的規定所確立。而后,最高人民法院審判委員會還于2000年6月27日第1120次會議通過了《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》,對職務侵占罪如何認定問題作了明確規定。

根據全國人大及其常委會的立法精神以及最高人民法院的司法解釋精神,我們可將職務犯罪的基本內涵概括為:職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員,觸犯我國刑事法律規定,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為已有的行為。

二、職務侵占罪的主體

職務侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力這些條件,還要具備在非國有公司、企業或者其他單位中對“本單位財物”具有相應主管權或經手權或管理權等特定身份才能構成,而且不能是國家工作人員之身份。另外,職務侵占罪的主體是自然人,單位不構成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財產罪的法律規定中,均沒有涉及到單位犯罪問題。根據罪刑法定原則,單位不構成本罪的主體。

具體來說,該罪主體是指公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員身份的人員,包括三種不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事,這些董事、監事必須不具有國家工作人員身份,他們是公司的實際領導者,具有一定的職權,當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員,是指除公司董事、監事之外的經理、部門負責人和其他一般職員和工人。這些經理、部門負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份,他們或有特定的職權,或因從事一定的工作,可以利用職權或工作之便侵占公司的財物而成為本罪的主體;三是上述公司以外企業或者其他單位的人員,是指集體性質企業、私營企業、外商獨資企業的一般職員和工人,以及國有企業、公司、中外合資、中外合作企業等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。在界定“公司、企業或者其他單位中的人員”的范圍時,筆者認為必須以是否依法簽訂勞動合同確立勞動關系或者雖未簽訂合同但是否存在“事實勞動關系”為標準,包括合同工和臨時工。當然,僅以提供勞務獲取報酬而沒有確立勞動關系的從業人員,不構成該罪主體。