最高人民法院：關于民商事案件適法觀點選編（第06楫），以下法律法規（裁判案例）均已收錄于艾特律寶|法律大數據庫107、借款年利率達到超過合同成立時一年期貸款市場報價利率4倍后，當事人主張的借款合同約定的律師費用、訴訟費用等訴訟請求，還能否獲
以下法律法規（裁判案例）均已收錄于艾特律寶|法律大數據庫
107、借款年利率達到超過合同成立時一年期貸款市場報價利率4倍后，當事人主張的借款合同約定的律師費用、訴訟費用等訴訟請求，還能否獲得人民法院的支持？
【觀點解析】：
司法實踐中，民間借貸糾紛的一方當事人向人民法院提起訴訟時，除了要求對方當事人承擔逾期利息、違約金等請求外，還可能一并主張借款合同約定的律師費用和訴訟費用等。盡管最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（2020第二次修正）》對民間借貸逾期利息、違約金、其他費用并存時如何處理進行了明確，也即該解釋第二十九條規定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但是總計超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持。”但是，在借款年利率達到超過合同成立時一年期貸款市場報價利率4倍后，當事人主張借款合同約定的律師費用和訴訟費用等訴訟請求還是否能夠獲得支持？
由于缺乏具體明確的規定，在這一問題上存在認識分歧。
一種觀點認為，律師費用和訴訟費用不應包含在借款年利率上限計算的范圍之內。相反，律師費用和訴訟費用屬于實現債權的費用，應予以支持。
另一種觀點認為，律師費用和訴訟費用已經包含在上述司法解釋條文中的“其他費用”之內，不應再支持律師費用和訴訟費用。
對此，我們傾向于同意上述第一種觀點，理由如下：
首先，根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（2020第二次修正）》第二十九條的立法本意，此條為逾期利息、違約金、其他費用并存的處理的規定，主要的目的在于，當借貸雙方對逾期利率、違約金以及其他費用一并約定時，平衡保護當事人之間的權益。根據前述司法解釋的規定，在借款人逾期還款時，出借人有權要求借款人一并支付逾期利息、違約金和其他費用。從實踐的情況看，“其他費用”主要涉及的是出借人和借款人所約定的服務費、咨詢費、管理費等。上述費用從性質上看，仍屬于借款人為獲得借款而支付的必要成本。當事人同時約定的逾期利息、違約金、此類費用，性質上均與利率無異，分開約定僅是為了規避利率的上限。正是為了防止當事人通過變相的方式提高借款利率，司法解釋才將包括服務費、咨詢費、管理費等發生的其他費用的保護標準限定在超過合同成立時一年期貸款市場報價利率4倍之內。
其次，律師費用、訴訟費用等權利人為保護自己合法權益而發生的費用，與借款人為獲得借款而支付的成本之性質截然不同，不應將律師費用、訴訟保全費用等歸入“其他費用”之范疇。
最后，訴訟費用并非必然由主張還款的出借人負擔。在糾紛由人民法院裁判時，根據訴訟費用由敗訴方承擔的原則，若因借款人的原因導致糾紛的發生，由借款人承擔此部分費用較為公平、合理。在此情況下，訴訟費用不包含在“其他費用”之內具有合理性。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。
108、若抵押權人和抵押人在抵押合同中約定“主合同展期需要取得抵押人的同意，否則抵押人不再承擔擔保責任”，這種約定是否有效？
【觀點解析】：
抵押合同作為主債權合同的從合同，其條款受主債權合同內容的影響。根據《民法典》第四百條規定：“設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產的名稱、數量等情況；（四）擔保的范圍。”其中，“債務人履行債務的期限”是抵押合同的重要條款之一。債務人履行債務的期限延展，說明債務人履行債務的能力和實際情形有變化，可能導致訴訟時效、利息計算、違約責任等事項的變化，這種變化會影響到抵押人作為擔保人的利益。因此，抵押人在抵押合同中要求主債務合同展期需要經過其同意，是維護自己合法權益的一項舉措。
抵押權人和抵押人所作的“主合同展期需要取得抵押人的同意，否則抵押人不再承擔擔保責任”的約定，實際上是對抵押權行使條件的約定，即如果主債務合同展期，抵押權人須征得抵押人同意，方能繼續享有抵押權；抵押權人沒有征得抵押人同意，則抵押權人自愿放棄抵押權。放棄抵押權，體現了抵押權人對自己權利的處分，法律予以允許，《民法典》第四百零九條第一款對此有明確規定：“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容。但是，抵押權的變更未經其他抵押權人書面同意的，不得對其他抵押權人產生不利影響。”同時《民法典》第三百九十三條規定：“有下列情形之一的，擔保物權消滅：……（三）債權人放棄擔保物權……”所以，抵押權人是否放棄抵押權、在哪些情形下放棄抵押權，是抵押權人對自己合法權益的處分。抵押合同中有關這方面的約定屬于雙方當事人的意思自治，在不違反法律、行政法規強制性規定，不具備其他無效因素的情形下，應為有效。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。
109、離婚訴訟涉及家庭共有房屋的分割，能否將其他家庭成員追加為共同訴訟人？
【觀點解析】：
離婚訴訟是婚姻締結雙方當事人解除婚姻關系、處理子女撫養權及分割財產和處理債權債務的訴訟，離婚訴訟案件從程序上要求當事人只能是締結婚姻的雙方當事人，任何第三者都不能以訴訟當事人的身份參加訴訟。離婚訴訟中涉及家庭共有房屋的分割，因家庭共有房屋的分割符合訴的要素，可獨立構成另一訴訟，不宜與離婚訴訟合并審理，依照《最高人民法院<關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見>》第二十條規定的精神，對家庭共有房屋的分割問題可告知當事人另案起訴，或者中止離婚訴訟，而不應將其他家庭成員追加為離婚訴訟的共同訴訟人。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。
110、采礦權轉讓合同未生效出讓人不承擔違約責任。
【觀點解析】：
租賃采礦權屬于一種特殊的礦業權轉讓方式，采礦權租賃合同屬于政府批準后才能生效的合同。采礦權租賃合同未經批準，人民法院應認定該合同未生效，但其中的報批條款依然有效，以便追究未履行合同報批義務一方的責任，有利于實現盡量使合同有效的立法目的。出租人沒有違反合同報批條款的，不承擔違約責任。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第49輯
111、連環購車未辦理轉移登記機動車發生交通事故致人損害登記車主應否承擔損害賠償責任
【最高人民法院民一庭意見】：：
連環購車未辦理轉移登記或者變更登記手續，機動車發生交通事故時登記的機動車所有人應否承擔賠償責任，應當根據案件具體情況分別進行處理：如果機動車已實際交付買受人并已交付相關登記資料，登記所有人不享有運行支配權和運行利益，而負有辦理變更（轉移）登記法定義務的買受人怠于辦理登記手續的，機動車登記所有人不承擔交通事故損害賠償責任;但在機動車交通事故責任強制保險合同有效期內，登記所有人未依法辦理該責任強制保險合同變更手續的，應在機動車交通事故責任強制保險責任限額范圍內與交通事故責任人（現機動車所有人）承擔無過錯連帶賠償責任。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第35輯
112、通過家庭承包方式取得耕地土地承包經營權，農戶成員死亡時，不發生土地承包經營權繼承
【最高人民法院民一庭意見】：
按照《農村土地承包法》第15條、31條及最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包合同案件適用法律問題的解釋》第25條第1款的規定，通過家庭承包方式取得的土地承包經營權的權利主體是本集體經濟經濟組織的農戶；農戶成員具有本集體經濟組織成員資格為前提；除非承包地為林地，在土地承包經營權系通過家庭承包方式取得的情況下，農戶成員死亡不發生土地承包經營權的繼承。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第40輯
113、因未成年子女被他人擅自送養引起的糾紛性質以及精神損害賠償的適用
【最高人民法院民一庭意見】：
父母是未成年子女的法定監護人，對未成年子女有撫養教育的權利和義務。任何人非法使未成年人脫離監護人，導致親子關系遭受嚴重損害的，應承擔民事責任。對受害人以擅自送養人為被告提起損失的，應將案由定位侵犯監護權糾紛案，受害人請求賠償精神損害的，人民法院應當予以支持。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第41輯
114、工程款結算金額不明時，承包人不能以超過約定給付期限為由主張逾期違約金。
【觀點解析】：
工程款結算金額的確定是工程款給付的前提。在合同同時約定工程款金額確定方式與給付工程款期限的情形下，如給付期間屆滿，而工程款數額尚未按約定方式確定時，宜從探究當事人真意出發，根據合同法第一百二十五條規定的體系解釋原則，兩者結合起來可理解為雙方已約定將工程款結算金額確定時間作為確定工程款給付期日及給付期間起點的依據。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第49輯
115、即將畢業的大中專院校學生在畢業前與用人單位簽訂勞動合同的，是否能夠認定為與用人單位之間成立勞動合同關系？
【觀點解析】：
對即將畢業的大中專院校學生，在一定條件下，可以其與用人單位認定成立勞動關系。
（1）若在校生與用人單位之間以建立長期、穩定的勞動關系為目的，勞動者遵守用人單位的規章制度，接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，有明確的崗位，并接受用人單位支付的報酬，可認定已與用人單位形成勞動關系。若在校生以學習為目的，為補充課堂知識、參與社會實踐而進行沒有工資報酬的實習，或者是通過短期或不定期勞務獲得一定報酬的勤工儉學，則不應認定與用人單位建立勞動關系。
（2）若勞動者（在校生）應聘時如實陳述自身情況，用人單位明知對方系尚未畢業的學生，仍然愿意與之建立勞動關系，則應認定已建立勞動關系。如果用人單位并無招錄在校生或者應屆畢業生的意愿，勞動者為了獲得就業機會，隱瞞自己尚未畢業等真實情況的，則可能因構成欺詐而影響勞動合同的效力。
（3）如果用人單位明確將獲得某種學位作為錄用條件，而勞動者在簽訂勞動合同時尚未取得該學位，雙方明確約定勞動者取得相應學位時勞動合同生效的，則在勞動者取得該學位時勞動合同生效；若勞動者未能如期取得該學位，勞動合同不生效。
（4）具備上述成立勞動合同關系的情形之一，還需勞動者和用人單位同時符合《勞動合同法》及《勞動法》規定的建立勞動合同關系的其他條件。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第43輯
116、一名高校教師，多次參與評定副教授的職稱都未能獲得通過。現該教師認為，與其具有同樣條件的教師已經通過評定多年，故以單位為被告，向人民法院起訴要求解決此類人事爭議，人民法院應當受理嗎？
【觀點解析】：
2003年最高人民法院發布的《關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》認為，事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理，當事人對人事爭議裁決不服，可以向人民法院起訴，人民法院應當予以受理。據此，對于教師與事業單位編制學校之間因辭職、辭退及履行合同所發生的爭議，應當嚴格按照上述規定處理。教師與事業編制學校之間因職級、職稱、職務或者崗位調動產生的爭議，人民法院不應受理。本案法院不應受理。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第43輯
117、建設工程竣工驗收合格后，實際施工人與發包人所簽訂的建設工程價款結算協議，人民法院可予保護。
【觀點解析】：
建設工程經竣工驗收合格后，實際施工人與發包方已經就涉案工程簽署結算協議的，該結算協議應視為實際施工人與發包方就施工工程價款結算問題所達成的合意。實際施工人請求發包方依據結算協議支付工程價款的，人民法院可予支持。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第49輯
118、國有劃撥土地使用權轉讓中受讓方已經取得國有土地使用證，但因政府相關主管人員失職行為導致未辦理土地出讓手續的，不影響轉讓合同效力。
【觀點解析】：
國有劃撥土地使用權轉讓合同中，雙方已經就轉讓行為共同向政府相關部門提出申請，有批準權的人民政府已經為受讓方頒發了國有土地使用證，但因政府相關主管人員失職行為導致未辦理土地出讓手續，未繳納土地出讓金，轉讓合同的轉讓方不得在合同已經發行完畢后，以該轉讓合同未經有批準權的人民政府批準為由，主張轉讓合同無效。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第49輯
119、離婚訴訟涉及家庭共有房屋的分割，在法院中止離婚訴訟后，離婚訴訟的夫妻及其家庭成員均不起訴對房屋進行確權和分割，該離婚訴訟案如何處理？
【觀點解析】：
訴訟中止是指在訴訟過程中，因出現法定事由而使本案訴訟活動難以繼續進行，受訴法院裁定臨時停止本案訴訟程序的制度。訴訟中止的效果是案件訴訟程序停止，導致整個訴訟程序處于凍結狀態，引起訴訟中止的原因消除后，訴訟程序方繼續進行。離婚訴訟中因涉及家庭共有房屋的分割而中止離婚訴訟，因離婚訴訟的夫妻及其家庭成員均不起訴對房屋進行確權和分割，致使夫妻共有房屋未能從家庭共有房屋中析出，導致離婚中止訴訟的原因未能消除使案件未能審結。在這種情形下，為避免當事人的拖延造成案件無法審結，人民法院可向離婚訴訟當事人釋明不起訴對房屋進行確權和分割的法律后果，征詢其對家庭共有房屋中涉及夫妻共有部分的分割意見，如果當事人同意在該案中不主張人民法院對該房屋繼續進行分割的，則中止訴訟的原因消失，離婚訴訟可恢復審理；如果當事人堅持在離婚訴訟案中分割該房屋的，則人民法院可限定其向人民法院起訴對房屋進行確權和分割的期限，逾期則告知當事人另案處理該房屋，離婚訴訟案件恢復訴訟。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。
120、對二審是否超過上訴請求應當作出實質性判斷
【最高人民法院民一庭意見】
在兩被告必有一方要承擔付款責任的情況下，一審法院判決被告一承擔付款責任。被告一上訴主張其不應當承擔付款責任，理由是應當由被告二承擔責任，二審法院直接改判由被告二承擔責任的，并未超出上訴請求。本案中，D公司作為分承包人，在完成案涉工程施工且工程質量合格的情況下，有權請求分包人支付工程款。本案中，案涉工程的承包人只有B公司和C公司。分包人要么是B公司，要么是C公司。即要么由B公司向D公司承擔支付工程款的責任，要么由C公司向D公司承擔支付工程款的責任。D公司一審訴訟請求亦是請求B公司和C公司支付工程款。一審法院認定B公司為案涉工程的分包人，應當由B公司向D公司支付工程款。對于D公司而言，只要有人支付工程款即可，日由于各方當事人之間的書面合同約定并不明確，D公司對各方當事人之間法律關系的認識未必準確。因此，D公司在訴訟目的已經達到的情況下，通常不會對一審判決提起上訴。而B公司認為一審判決錯誤，其上訴請求只會涉及自身利益，即請求二審法院改判駁回D公司請求B公司支付工程款的訴訟請求。B公司這一上訴請求的事實和理由是，案涉工程系由C公司分包給D公司，應當由C公司向D公司支付工程款。實際上，本案中，二審法院確實將B公司和C公司誰是案涉工程的分包人，誰應當向D公司支付工程款作為二審爭議焦點進行了審理。二審法院圍繞B公司上訴請求所依據的事實和理由進行審理，在查清案件事實的基礎上，直接改判C公司向D公司支付工程款，不應認定超出了B公司的上訴請求。如果二審判決不改判C公司向D公司支付工程款，只是撤銷一審判決，駁回D公司請求B公司支付工程款的訴訟請求，則D公司的訴權保護就會陷入僵局。一方面，由于D公司已經起訴過B公司和C公司支付工程款，其另行起訴請求C公司支付工程款，將面臨“一事不再理”原則的約束；另一方面，由于二審判決已經對B公司的上訴請求作出處理，且其處理具有事實和法律依據，D公司無法通過審判監督程序獲得救濟。因此，二審判決直接改判C公司向D公司支付工程款不僅沒有超出B公司的上訴請求，而且有利于保護D公司的訴權、徹底解決當事人之間的糾紛、節約當事人的訴訟成本。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第83輯
121、案外人執行異議之訴與《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條規定的適用
【觀點解析】：
案外人執行異議之訴雖為實體審理程序，但和執行異議審查程序存在關聯性和共通性，所以在審理此類案件時，在關于執行異議之訴的司法解釋出臺之前，可參照適用《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條等相關條款的內容，結合具體案情，判斷案外人的權利可否排除強制執行。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第62輯
122、定作人發現承攬人交付的工作成果有質量瑕疵，應當在多長時間內提出異議？
問：某中介公司與某廣告公司簽訂印刷品加工承攬合同，中介公司委托廣告公司承印印刷品。雙方對承印標的物、數量、質量、承攬方式、材料提供、履行期限作出約定，但未對質量標準及質量異議期限作出約定。在工作成果交付1年后，因中介公司欠付部分加工費，廣告公司訴至法院；中介公司反訴認為印刷品存在錯字、漏字等質量瑕疵，要求退還印刷品。請問，中介公司提出質量異議是否超過合理期限，其反訴請求能否得到支持？
【觀點解析】：法院審理中形成兩種不同意見：
一種意見認為，《民法典》對定作人提出質量異議的期限未作出明確規定。《民法典》第七百八十條規定，承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，并提交必要的技術資料和有關質量證明。定作人應當驗收該工作成果。據此，比照《民法典》中對訴訟時效期間的規定，定作人有權在3年內就質量瑕疵提出異議，承攬人在3年內對定作物質量承擔瑕疵擔保責
另一種意見認為，依《民法典》規定，定作人負有驗收工作成果的法定義務。如定作人在驗收工作成果時，對于明顯的質量瑕疵應及時提出異議；對于隱蔽瑕疵，在使用工作成果過程中發現的，也應及時提出異議。如未及時提出異議，應推定質量合格，定作人按約定支付拖欠的加工費。對于最長異議期間的限定，應當參照《民法典》有關買賣合同的規定。
【我們認為】，應當區分瑕疵的性質以決定定作人提出異議的期間。定作人在接收承攬人交付的工作成果時，主要是為了檢驗工作成果是否符合合同約定或者定作人要求，還包括查驗有關技術資料和質量證明。
經驗收，符合要求的，定作人應當接受工作成果，并按合同約定或交易習慣支付報酬及其他費用。經檢驗，如存在質量瑕疵，定作人有權減少加工費用；如工作成果有嚴重的質量缺陷的，定作人有權拒收并通知承攬人。發現定作物質量瑕疵時，定作人應當在合理期限內通知承攬人。如雙方對質量是否存在問題存在爭議，可由國家法定檢驗機構鑒定。
一般來講，質量瑕疵可以分為兩種：
一種質量瑕疵是顯性的，指這種質量瑕疵在定作人接收承攬人交付的工作成果時，通過肉眼或現有技術手段以一定的國家或行業標準就能檢驗發現。
另一種質量瑕疵是后續的或者說是隱性的，指在驗收時不能或不易發現，在后續使用中才能發現；或隨著時間推移才能顯現。
對這兩種質量瑕疵，定作人提出質量異議期間應適用不同標準。對于顯性瑕疵，定作人驗收時應當發現并即時通知承攬人，原則上應當場提出；如承攬人不在場，定作人應立即通知承攬人。如沒有通知，則視為工作成果符合要求。對于只能在使用中發現的質量瑕疵，定作人應在合理期限內及時通知承攬人。
在承攬合同無特別約定的情況下，定作人提出質量異議的最長時限以參照《民法典》第六百二十一條就買賣合同項下規定的最長期限，確定在2年為宜。即2年內無論定作人是否發現定作物質量瑕疵，只要未向承攬人提出異議的，即視為認可質量合格。當然，行業標準或國家標準有特殊規定的，從其規定，但定作人無權就此提出違約之訴。
本案中，如中介公司委托廣告公司加工的宣傳品存在漏字、錯字情形，則屬于顯性瑕疵，中介公司接收工作成果時應及時提出，而其已使用1年且未提出異議，應視為質量合格。中介公司應當支付欠付的定作費，其提出退貨的反訴請求應予駁回。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。
123、民事訴訟中，一些沒有律師資格的人是否可以以公司法律顧問的身份代理公司參加訴訟?
【觀點解析】：
《民事訴訟法》第五十八條第二款規定：“下列人員可以被委托為訴訟代理人：(一)律師、基層法律服務工作者;(二)當事人的近親屬或者工作人員;(三)當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。”審判實踐中，沒有律師資格、也不持有基層法律工作者證書的自然人能否代理公司參加民事訴訟，關鍵是看其是否屬于該公司的工作人員。
不少公司設有法律部(法務部)或者任命了專職的法務工作人員。根據《民事訴訟法》第五十八條第二款與最高人民法院《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十六條“根據民事訴訟法第五十八條第二款第二項規定，與當事人有合法勞動人事關系的職工，可以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人”的規定，只要公司出具了委托代理手續，這些與該公司建立了勞動關系的自然人即可以以該公司法律顧問的身份成為訴訟代理人，代理該公司參加訴訟。
如果在訴訟中，對方當事人對以公司法律顧問名義代理公司參加民事訴訟的委托代理人的身份提出異議，則根據《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》(法〔2016〕399號)第三十六條規定，“以當事人的工作人員身份參加訴訟活動，應當按照《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十六條的規定，至少應當提交以下證據之一加以證明：(1)繳納社保記錄憑證;(2)領取工資憑證;(3)其他能夠證明其為當事人工作人員身份的證據”。作為被代理人的公司應當提供該法律顧問與公司簽訂的勞動合同及社保關系證明，以證實其屬于該公司的工作人員。
因此，與公司沒有勞動關系的“法律顧問”，因不屬于當事人的工作人員，僅持當事人的授權委托書作為委托代理人參加訴訟，不符合《民事訴訟法》的相關規定。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。
124、請求權基礎不同情形下一事不再理的判斷
【觀點解析】：
當事人就已經提起訴訟的事項在裁判生效后再次起訴,后訴的訴訟請求實質上系否定前訴裁判結果的，即使當事人起訴的請求權基礎不同，仍應認定該后訴的請求實質上違反了一事不再理原則，構成重復起訴。人民法院應根據民事訴訟法第一百二十四條（現為第一百二十七條）第五項“對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審”的規定，告知當事人對已經提起訴訟的裁判申請再審。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第63輯
125、當事人就探望權糾紛再次起訴的，人民法院應當受理
【最高人民法院民一庭意見】：
當事人就探望權再次起訴的，人民法院應當受理，不適用“一事不再理”原則。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第62輯
126、夫妻一方對外擔保之債不屬于夫妻共同債務
【最高人民法院民一庭意見】：
擔保之債不同于婚姻法規定的夫妻共同債務，夫妻一方對外擔保之債不能適用《婚姻法解釋（二）》第二十四條規定認定為夫妻共同債務。
【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第65輯
本文轉載自“類案同判規則”，如侵刪。
最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見內容是什么
法發〔2009〕40號
各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：
現將最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》印發給你們，請結合當地實際，認真貫徹落實。
二○○九年七月七日
當前，因全球金融危機蔓延所引發的矛盾和糾紛在司法領域已經出現明顯反映，民商事案件尤其是與企業經營相關的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態勢；同時出現了諸多由宏觀經濟形勢變化所引發的新的審判實務問題。人民法院圍繞國家經濟發展戰略和“保增長、保民生、保穩定”要求，堅持“立足審判、胸懷大局、同舟共濟、共克時艱”的指導方針，牢固樹立為大局服務、為人民司法的理念，認真研究并及時解決這些民商事審判實務中與宏觀經濟形勢變化密切相關的普遍性問題、重點問題，有效化解矛盾和糾紛，不僅是民商事審判部門應對金融危機工作的重要任務，而且對于維護誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環境，公平解決糾紛、提振市場信心等具有重要意義。現就人民法院在當前形勢下審理民商事合同糾紛案件中的若干問題，提出以下意見。
一、慎重適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關系
1、當前市場主體之間的產品交易、資金流轉因原料價格劇烈波動、市場需求關系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產生大量糾紛，對于部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，人民法院應當依據公平原則和情勢變更原則嚴格審查。
2、人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。
3、人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬于從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素，并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。
4、在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益關系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同；重新協商不成的，爭取調解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家工作大局的通知》(法〔2009〕165號)的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序。
二、依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題
5、現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關于調整過高違約金的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。
6、在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。
7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。
8、為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。
三、區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失
9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。
10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。
11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
四、正確把握法律構成要件，穩妥認定表見代理行為
12、當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。
13、合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。
14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
五、正確適用強制性規定，穩妥認定民商事合同效力
15、正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。
16、人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。
六、合理適用不安抗辯權規則，維護權利人合法權益
17、在當前情勢下，為敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據、有效保護權利人的正當合法權益，對于一方當事人已經履行全部交付義務，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據證明付款方明確表示不履行給付價款義務，或者付款方被吊銷營業執照、被注銷、被有關部門撤銷、處于歇業狀態，或者付款方轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者付款方喪失商業信譽，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他情形的，除非付款方已經提供適當的擔保，人民法院可以根據合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第(二)項、第一百零八條、第一百六十七條等規定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。
最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見是什么
各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：
現將最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》印發給你們，請結合當地實際，認真貫徹落實。
二○○九年七月七日
當前，因全球金融危機蔓延所引發的矛盾和糾紛在司法領域已經出現明顯反映，民商事案件尤其是與企業經營相關的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態勢;同時出現了諸多由宏觀經濟形勢變化所引發的新的審判實務問題。人民法院圍繞國家經濟發展戰略和“保增長、保民生、保穩定”要求，堅持“立足審判、胸懷大局、同舟共濟、共克時艱”的指導方針，牢固樹立為大局服務、為人民司法的理念，認真研究并及時解決這些民商事審判實務中與宏觀經濟形勢變化密切相關的普遍性問題、重點問題，有效化解矛盾和糾紛，不僅是民商事審判部門應對金融危機工作的重要任務，而且對于維護誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環境，公平解決糾紛、提振市場信心等具有重要意義。現就人民法院在當前形勢下審理民商事合同糾紛案件中的若干問題，提出以下意見。
一、慎重適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關系
1、當前市場主體之間的產品交易、資金流轉因原料價格劇烈波動、市場需求關系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產生大量糾紛，對于部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，人民法院應當依據公平原則和情勢變更原則嚴格審查。
2、人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。
3、人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬于從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素，并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。
4、在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益關系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同;重新協商不成的，爭取調解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家工作大局的通知》(法〔2009〕165號)的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序。
二、依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題
5、現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關于調整過高違約金的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。
6、在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。
7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。
8、為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。
三、區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失
9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。
10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。
11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任;非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
四、正確把握法律構成要件，穩妥認定表見代理行為
12、當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。
13、合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。
14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
五、正確適用強制性規定，穩妥認定民商事合同效力
15、正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。
16、人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。
六、合理適用不安抗辯權規則，維護權利人合法權益
17、在當前情勢下，為敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據、有效保護權利人的正當合法權益，對于一方當事人已經履行全部交付義務，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據證明付款方明確表示不履行給付價款義務，或者付款方被吊銷營業執照、被注銷、被有關部門撤銷、處于歇業狀態，或者付款方轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者付款方喪失商業信譽，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他情形的，除非付款方已經提供適當的擔保，人民法院可以根據合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第(二)項、第一百零八條、第一百六十七條等規定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。
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●最高人民法院民商事案件審判指導
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●最高人民法院關于嚴格規范民商事案件
●最高人民法院民商事會議紀要解讀
●最高人民法院關于印發全國法院民商事
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●最高人民法院關于集體組織成員認定 ,最高人民法院關于集體組織成員認定:今日在線拆遷法、征收法律咨詢
內容審核：馮立影律師
來源：中國法院網-最高人民法院：關于民商事案件適法觀點選編（第06楫），
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