一、最高人民法院：關(guān)于民商事案件適法觀點選編

以下法律法規(guī)（裁判案例）均已收錄于艾特律寶|法律大數(shù)據(jù)庫

65、法答網(wǎng)：執(zhí)行異議之訴案件中如何參照適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條“買受人名下無其他用于居住的房屋”的規(guī)定？

【最高人民法院民一庭答疑意見】：

《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二十九條第二項規(guī)定的“買受人名下無其他用于居住的房屋”，系為了規(guī)范人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件，結(jié)合人民法院執(zhí)行工作實際而制定，而執(zhí)行異議之訴必須實體審理，以實現(xiàn)實質(zhì)公平為目標(biāo)，目前多參照上述規(guī)定進(jìn)行裁判。“名下無其他用于居住的房屋”屬于較為典型的形式判斷規(guī)則，執(zhí)行異議之訴的實體裁判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為是否用于家庭基本居住生活需要。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第125條認(rèn)為：“商品房消費者名下雖然已有一套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。”例如，商品房消費者名下首套住房面積較小，結(jié)合家庭人口及居住生活情況，另外購買的住房仍在滿足基本居住需要范圍內(nèi)的，應(yīng)認(rèn)為符合《規(guī)定》第二十九條的精神。但對于購買投資型、豪華型房屋的，或者購買商鋪等經(jīng)營性房屋的，原則上不在本條保護(hù)范圍之內(nèi)。故房屋套數(shù)并非絕對標(biāo)準(zhǔn)，對此需要把握的是，一方面要保護(hù)人民群眾對美好生活的向往，保護(hù)剛性和改善住房需求，另一方面要依法懲治惡意規(guī)避執(zhí)行的行為。    

66、離婚案件中對“夫妻公司”如何處理

【法律問題】：

隨著市場經(jīng)濟發(fā)展的日新月異，“夫妻公司”（即股東僅為夫妻二人的公司）現(xiàn)象在我國并不鮮見。在離婚案件中對這類“夫妻公司”的財產(chǎn)如何分割，審判實踐中的做法并不統(tǒng)一，各種觀點也完全迥異，確有進(jìn)行探討、研究之必要。

【最高人民法院民一庭傾向性意見】：

最高人民法院民一庭經(jīng)討論后形成的傾向性意見是：《公司法》對于股東身份無限制性規(guī)定，故夫妻雙方作為股東設(shè)立的有限責(zé)任公司并不違反法律規(guī)定，在離婚案件中否定“夫妻公司”的法人人格沒有法律依據(jù)。工商登記中載明的夫妻投資比例并不能絕對等同于夫妻之間的財產(chǎn)約定，如果有證據(jù)證明工商登記所載明的事項只是設(shè)立公司時形式上的需要，則應(yīng)按夫妻雙方真實的意思表示去片是。在離婚案件中處理有關(guān)“夫妻公司”的問題時，既要以《婚姻法》為依據(jù)，又要兼顧《公司法》中的規(guī)定。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無論是用一方的婚前的個人財產(chǎn)還是用夫妻共同財產(chǎn)投資設(shè)立“夫妻公司”，公司經(jīng)營所產(chǎn)生的收益均應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。

【觀點來源】：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》

67、復(fù)轉(zhuǎn)軍人與安置單位之間就安置問題發(fā)生的糾紛是否屬于勞動爭議

【最高人民法院民一庭意見】：

最高人民法院民一庭于2004年7月5日對本案進(jìn)行了討論，一致同意作者就本案提出的分析處理意見，認(rèn)為：李某某等10人在亳州市煙草專賣局稽查隊工作期間，因工資福利待遇與該局發(fā)生的糾紛，屬于勞動爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。李某某等10人因安置問題與亳州市煙草專賣局之間發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議案件，人民法院不應(yīng)受理。根據(jù)這一意見，2004年7月21日，最高人民法院以（2004）民一他字第15號函答復(fù)安徽省高級人民法院如下：    

安徽省高級人民法院：

你院《關(guān)于李向陽等十人與亳州市煙草專賣局勞動爭議糾紛一案的請示報告》收悉。據(jù)你院報告查明的事實：李向陽等人為退伍士兵安置問題與亳州市煙草專賣局發(fā)生爭議，并集體到有關(guān)部門上訪，該局為解決李向陽等人的生活困難遂臨時安排其在局機關(guān)所屬的稽查隊工作。此后，李向陽等人向勞動爭議仲裁委員會申訴，請求裁決亳州市煙草專賣局與其簽訂無固定期限的勞動合同，并支付其在稽查隊工作期間的工資及保險福利待遇。經(jīng)研究認(rèn)為：

1、依據(jù)《中華人民共和國兵役法》、國務(wù)院《退伍義務(wù)兵安置條例》的規(guī)定，安置單位與退伍義務(wù)兵就安置問題建立的關(guān)系是安置與被安置的關(guān)系，不是《中華人民共和國勞動法》第17條規(guī)定的在“平等自愿、協(xié)商一致”基礎(chǔ)上建立的勞動關(guān)系，雙方發(fā)生的爭議是安置爭議，不是《中華人民共和國勞動法》調(diào)整的勞動爭議。如果亳州市煙草專賣局將李向陽等人臨時安排在稽查隊工作，不是對他們的安置，當(dāng)然不發(fā)生與之簽訂無固定期限的勞動合同的認(rèn)務(wù)，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，李向陽等人與亳州市煙草專賣局之間的安置爭議，不符合人民法院受理勞動爭議案件的條件。

2、李向陽等人就其被臨時安排在稽查隊工作期間的工資及保險福利待遇問題與亳州市煙草專賣局之間發(fā)生爭議，由于雙方當(dāng)事人之間存在事實勞動關(guān)系，符合上述司法解釋第1條第（2）項之規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會作裁決后，當(dāng)事人依法訴至人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議案件受理。    

【觀點來源】：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》

68、勞動者欺詐簽訂勞動合同，能否適用《合同法》有關(guān)欺詐合同撤銷權(quán)行使期間的規(guī)定？

【觀點解析】：

勞動者與用人單位發(fā)生爭議應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《勞動合同法》而不是《合同法》。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者欺詐簽訂勞動合同的情況下，用人單位可以請求勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確定合同無效，而合同無效往往自始無效，確定無效合同并不受一定期限的限制。相比較而言，《合同法》對于欺詐簽訂的合同，賦予受欺詐方合同解除權(quán)并受一定期限的限制，而非合同無效請求權(quán)，所以因勞動者欺詐簽訂勞動合同的，在現(xiàn)行《勞動合同法》未就用人單位請求確認(rèn)勞動合同無效明確規(guī)定行使期限的情況下，不能準(zhǔn)用《合同法》第五十五條關(guān)于合同撤銷權(quán)行使期間的規(guī)定。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第45輯

69、自然人之間的借款合同約定了利率但未明確是月利率還是年利率的，不應(yīng)當(dāng)視為沒有利息

審判實踐中，對于自然人之間的借款合同約定了利率但未明確是月利率還是年利率的，是否應(yīng)當(dāng)視為沒有利息的問題，存在不同認(rèn)識。

【最高人民法院民一庭2023年第56次專業(yè)法官會議討論認(rèn)為】：    

《中華人民共和國民法典》第六百八十條第三款規(guī)定：“借款合同對支付利息約定不明確，當(dāng)事人不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。”自然人之間的借款合同如果約定了利率但未明確是月利率還是年利率，屬于對支付利息作了明確約定，只是對利率標(biāo)準(zhǔn)約定不明。人民法院可以依據(jù)當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣等因素對利率作出認(rèn)定。

70、買賣合同中違約金過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題

【觀點解析】：

鋼材買賣中，對約定超過年利率24%，當(dāng)事人主張違約金約定過高請求調(diào)整的，是根據(jù)相關(guān)法律、司法解釋來認(rèn)定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)，還是以受法律保護(hù)的民間借貸利率上奶24%作為標(biāo)準(zhǔn)，實踐中有不同的做法。判斷違約金是否過高，應(yīng)根據(jù)法律、司法解釋規(guī)定，兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合認(rèn)定。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第80輯

71、掛靠施工情況下應(yīng)區(qū)分發(fā)包人是否善意來認(rèn)定建設(shè)工程施工合同的效力

【觀點解析】：

掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂建設(shè)工程施工合同的效力，應(yīng)根據(jù)發(fā)包人是否善意、在集建設(shè)工程施工合同時是否知道掛靠事實來作出認(rèn)定。如果發(fā)包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關(guān)系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉(zhuǎn)包行為， 行為違反法律強制性規(guī)定，屬無效合同。如果發(fā)包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設(shè)工程施工合同時封鏡知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當(dāng)事人以發(fā)包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發(fā)包人與掛靠人之間的合同。其中，發(fā)包人與被掛靠人之間 合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照民法總則第146條第1款規(guī)定，該合同無效。發(fā)包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的合同，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件解釋一》第1條第2項規(guī)定，該合同亦無效。    

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第80輯

72、當(dāng)事人申請訴訟證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)符合哪些條件？

【觀點解析】：

當(dāng)事人申請訴訟證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)符合的條件如下：

其一，申請保全的證據(jù)在形式上對于案件事實的證明有意義，即保全的證據(jù)與待證事實之間在形式上具有關(guān)聯(lián)性。至于實質(zhì)上是否相關(guān)聯(lián)、證明價值大小，屬于證據(jù)實質(zhì)審查的問題，并不在人民法院審查證據(jù)保全申請考慮之列。

其二，證據(jù)有滅失或者以后難以取得的可能，即如不立即采取保全措施，證據(jù)將不復(fù)存在，或者即使存在也難以調(diào)取。

其三，申請應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以書面方式提出。

當(dāng)事人申請的行為，被視為當(dāng)事人舉證行為的一種特殊情況對待，因此，申請行為需要與舉證行為一樣遵守舉證期限的要求。    

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十八條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人根據(jù)民事訴訟法第八十一條第一款規(guī)定申請證據(jù)保全的，可以在舉證期限屆滿前書面提出”。

與之相符，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條第二款也規(guī)定，“當(dāng)事人根據(jù)民事訴訟法第八十一條第一款的規(guī)定申請證據(jù)保全的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前向人民法院提出”。

此外，要求當(dāng)事人以書面方式提出申請，主要考慮對證據(jù)的保全行為涉及訴訟的實體內(nèi)容，對當(dāng)事人的權(quán)利影響較大，故在程序上應(yīng)較為正式。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

73、撫養(yǎng)孫子女、外孫子女的祖父母、外祖父母主張?zhí)酵麑O子女、外孫子女的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持

【最高人民法院民一庭意見】：

雖然我國婚姻法將探望權(quán)的主體規(guī)定為離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，但在未成年子女的父親或者母親死亡的情況下，依照婚姻法第二十八條的規(guī)定，代替自己已經(jīng)死亡或者喪失行為能力的子女對孫子女、外孫子女盡撫養(yǎng)義務(wù)的祖父母或者外祖父母主張?zhí)酵麑O子女或者外孫子女的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第46輯

74、國有土地使用權(quán)受讓人與國有土地原使用權(quán)人約定交地義務(wù)不足以否定國有土地使用權(quán)受讓人與國土部門隨后簽訂的國有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)。    

【觀點解析】：

國有土地原使用權(quán)人與國有土地使用權(quán)受讓人對交地事項作出約定，不能必然得出案涉法律關(guān)系為國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的結(jié)論，更不能以此否定國有土地使用權(quán)出讓關(guān)系的性質(zhì)。在具體判斷國有土地出讓還是轉(zhuǎn)讓關(guān)系時，應(yīng)結(jié)合兩者在合同簽訂主體、標(biāo)的土地使用權(quán)用途及其使用期限等方面的不同特征加以正確界定。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第54輯

75、勞動者起訴請求用人單位補繳社會保險金不屬于人民法院受案范圍。

【觀點解析】：

勞動者與用人單位之間因社會保險發(fā)生的爭議屬于勞動爭議，此類糾紛是否屬于人民法院受案范圍，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條的規(guī)定予以確定。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》（第71輯

76、侵權(quán)行為導(dǎo)致身份不明的侵權(quán)人死亡的，民政部門等行政部門或者其他機構(gòu)是否有權(quán)提起民事訴訟

【最高人民法院民一庭意見】：

因侵權(quán)行為導(dǎo)致流浪乞討人員等身份不明人員死亡的，無賠償權(quán)利人或者賠償權(quán)利人不明，在法律未授權(quán)的情況下，民政部門等行政部門或機構(gòu)向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴。    

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第46輯

77、侵權(quán)行為導(dǎo)致身份不明的受害人死亡，民政部門等行政部門或其他機構(gòu)是否有權(quán)提起民事訴訟

【最高人民法院民一庭意見】：

因侵權(quán)行為導(dǎo)致流浪乞討人員等身份不明人員死亡，無賠償權(quán)利人或者賠償權(quán)利人不明，在法律未明確授權(quán)的情況下，民政部門等行政部門或機構(gòu)向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，駁回起訴。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第46輯

78、探求遺囑人的內(nèi)心真實意愿是遺囑解釋的首要原則

【最高人民法院民一庭意見】

遺囑是典型的要式行為、死因行為、無相對人的單方法律行為，與合同等雙方法律行為存在本質(zhì)區(qū)別，故遺囑解釋不同于一般的合同解釋。被繼承人立遺囑的本意是希望其所立的遺囑能夠生效，并能夠按照遺囑人的真意來處理遺產(chǎn)。因此，遺囑的解釋應(yīng)探尋被繼承人的內(nèi)心真意，力求符合遺囑愿望，而非僅僅因遺囑存在個別錯誤或部分歧義而輕易否定其效力。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第77輯

79、農(nóng)村“五保戶”因交通事故等侵權(quán)行為致死獲賠的喪葬費應(yīng)歸誰所有？    

【最高人民法院民一庭意見】：

農(nóng)村“五保戶”因交通事故死亡產(chǎn)生的喪葬費，不應(yīng)歸屬具有公益事業(yè)性質(zhì)的鄉(xiāng)敬老院所有。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第十八條第一款的規(guī)定，被侵權(quán)人死亡的，期近親屬有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償范圍包括喪葬費。喪葬費由他人墊付，墊付實際支出費用在合理范圍內(nèi)的，墊付人有權(quán)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第十八條第二款的規(guī)定請求侵權(quán)人賠償。其實際支出費用少于合理范圍，多出部分，被侵權(quán)人近親屬有權(quán)主張。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第46輯

80、工程造價鑒定取費標(biāo)準(zhǔn)變化時，是否仍按原約定下浮率對工程造價鑒定結(jié)果進(jìn)行下浮？

天娛公司（甲方）與飛翔公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程合同》約定由飛翔公司墊資承建天娛公司所開發(fā)的房地產(chǎn)項目；同時約定，案涉工程取費標(biāo)準(zhǔn)為按二類工程取費，按不含稅總造價（安裝主材除外）對商鋪、住宅分別下浮2、29%和1、44%。后因工程款給付問題，飛翔公司將天娛公司訴至法院。經(jīng)查，鑒定機構(gòu)對案涉工程進(jìn)行鑒定時并未采用合同約定的二類工程取費標(biāo)準(zhǔn)，而是采用當(dāng)?shù)刈钚聦嵤┑慕ㄖこ叹C合定額標(biāo)準(zhǔn)。庭審中，雙方對工程造價鑒定結(jié)果是否下浮問題發(fā)生爭議。飛翔公司認(rèn)為鑒定機構(gòu)鑒定時的取費標(biāo)準(zhǔn)已與原合同的約定不符，故不應(yīng)對鑒定結(jié)果再按約定下浮，該觀點能否得到支持？

【觀點解析】：

關(guān)于案涉工程款是否計算下浮率的問題。根據(jù)雙方簽訂的《建筑工程合同》約定，案涉工程取費標(biāo)準(zhǔn)為按二類工程取費，按不含稅總造價（安裝主材除外）下浮2、29%（商鋪）和1、44%（住宅）。一般而言，工程取費標(biāo)準(zhǔn)越高，工程款結(jié)算金額就越多，施工方最終可得利益也就越大。因此，在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中，施工方往往傾向約定較高的取費標(biāo)準(zhǔn)。對此，建設(shè)方則通過與施工方約定一個工程價款的下浮率來降低應(yīng)付工程款的數(shù)額。    

可見，在同一份建設(shè)工程施工合同中，下浮率多少與取費標(biāo)準(zhǔn)高低直接相關(guān)。一般來說，取費標(biāo)準(zhǔn)越高，下浮率就越高。而案涉工程造價鑒定是按新施行的建筑工程綜合定額取費，而沒有按合同約定的二類工程取費。從本案情況來看，與二類工程取費相比，按照建筑工程綜合定額取費，工程造價已經(jīng)大幅下降，故不存在讓利的問題。由于下浮率與工程取費標(biāo)準(zhǔn)直接相關(guān)，如果改變二類工程取費的標(biāo)準(zhǔn)，則之前約定的下浮率就失去了計價基礎(chǔ)。進(jìn)而，原合同中關(guān)于下浮率的約定已不再適用。

另外，建設(shè)工程造價下浮率的確定，需要施工方明確表示同意。對建設(shè)方而言，下浮率意味著施工方在工程造價基礎(chǔ)上少收建設(shè)方一定比例的工程款。既然按下浮率計算工程款將使施工方可得收入減少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因與施工方切身利益相關(guān)而必須經(jīng)施工方明確同意。此外，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第一款，當(dāng)事人對于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款的約定屬于建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而工程造價下浮率關(guān)系到工程價款的結(jié)算，也屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容。在案涉工程造價鑒定不按照二類工程標(biāo)準(zhǔn)取費后，原合同中約定的下浮率已失去計價基礎(chǔ)。此時，如果還要對工程造價進(jìn)行下浮，則應(yīng)由當(dāng)事人另行約定下浮率標(biāo)準(zhǔn)且該標(biāo)準(zhǔn)須取得各方一致同意。    

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

81、出租方未按約定開發(fā)土地，又與承租人簽訂《租賃合同》，將部分土地出租用于建造倉庫，該《租賃合同》的效力應(yīng)如何認(rèn)定？

問：乙公司通過出讓方式取得某地塊的土地使用權(quán)，《出讓合同》約定土地用于房地產(chǎn)開發(fā)。后乙公司一直未進(jìn)行開發(fā)投入，還就其中部分土地與甲公司簽訂《租賃合同》，約定甲公司租用乙公司的土地用于建倉庫存放貨物。現(xiàn)兩公司因租金給付問題發(fā)生糾紛訴訟至法院，因乙公司未按照法律規(guī)定和出讓合同約定進(jìn)行土地開發(fā)投入，故對《租賃合同》效力如何認(rèn)定問題存在不同看法。該租賃合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定？

【觀點解析】：

《城市房地產(chǎn)管理法》第二十六條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外。”

乙公司以出讓方式取得土地使用權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的期限、用途進(jìn)行開發(fā)和資金等的投入，否則其在就土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時將會受到限制，甚至在滿2年未動工開發(fā)且無正當(dāng)理由的情形下，政府可以作出無償收回土地等處理決定。

【我們認(rèn)為】，針對上述種種現(xiàn)象，法律更多是從政府行政管理角度作出規(guī)范，相關(guān)規(guī)定并不應(yīng)理解為系對當(dāng)事人民事行為的效力作出認(rèn)定的效力型規(guī)范。特別是像本案所述未按約定用途使用土地并用于出租的，對租賃合同效力如何認(rèn)定，法律并無明確條文直接規(guī)定。如果租賃合同系雙方當(dāng)事人在自愿前提下的真實意思表示，還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。至于對乙公司未按照約定用途使用土地的行為如何處理，則應(yīng)另當(dāng)別論。    

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

82、用人單位對既有終局裁決事項，又有非終局裁決事項的仲裁裁決申請撤銷，法院如何處理？

【觀點解析】：

如同一仲裁中同時包括終局裁決事項，也包括非終局裁決事項的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十四條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照非終局裁決處理。該條的“當(dāng)事人”既包括勞動者，也包括用人單位，按照“非終局裁決處理”的具體含義為勞動者或者用人單位對該仲裁裁決不服的，均應(yīng)當(dāng)向人民法院起訴，而不能申請撤銷該裁決，向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回申請，告知其向基層人民法院起訴。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第55輯

83、過去歷史條件下形成的“臨時工”與用人單位之間是否成立勞動關(guān)系？

【觀點解析】：“臨時工”是形成于勞動法頒布實施之前相對于企業(yè)正式工的一個概念。勞動法頒布實施后，原勞動部辦公廳《關(guān)于對臨時工等問題的請示的復(fù)函》（勞辦發(fā)【1996】238、號）明確：“《勞動法》實施以后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權(quán)利是平等的。因此，過去意義上相對于正式工而言的臨時工已經(jīng)不復(fù)存在。用人單位如在臨時崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同并依法為其繳納各種社會保險，并享受有關(guān)保險福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區(qū)別”，即專門以復(fù)函的形式對“臨時工”這一歷史用工概念及其在勞動法實施后的法律地位作出了解釋。因此，臨時工與正式工身份不是區(qū)分勞動關(guān)系與其他法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。是否成立勞動關(guān)系，應(yīng)根據(jù)勞動法、勞動合同法等法律規(guī)定和國務(wù)院、勞動部門法規(guī)、規(guī)章、政策予以認(rèn)定。即使未簽訂書面勞動合同，依據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)【2005】12、號）規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”、實踐中，一般以此作為判斷勞動關(guān)系是否成立的實質(zhì)要件。    

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第64輯

84、經(jīng)建設(shè)單位聘用的監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程量月報表，能否直接作為工程結(jié)算依據(jù)？

【觀點解析】：

委托監(jiān)理合同是指發(fā)包人將工程建設(shè)的一部分管理權(quán)限授予監(jiān)理單位，監(jiān)理單位根據(jù)發(fā)包人的授權(quán)開展工作。《民法典》第七百九十六條規(guī)定:“建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本編委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”監(jiān)理的法律特征與委托代理相似，但還具有區(qū)別于委托代理的法律特征。具體地講，監(jiān)理人與發(fā)包人之間是平等關(guān)系，是特殊的委托合同。    

其“特殊”在于監(jiān)理，不僅要為發(fā)包人提供監(jiān)理服務(wù)，維護(hù)發(fā)包人的合法權(quán)益，而且還有責(zé)任維護(hù)承包人的合法權(quán)益。關(guān)于監(jiān)理單位的法律性質(zhì)和定位《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》（已失效）第二部分“標(biāo)準(zhǔn)條件”第十九條規(guī)定，在委托的工程范圍內(nèi)，委托人或者承包人對對方的任何意見和要求（包括索賠要求），均應(yīng)當(dāng)首先向監(jiān)理機構(gòu)提出，由監(jiān)理機構(gòu)研究處置意見，再同雙方協(xié)商確定。當(dāng)委托人和承包人發(fā)生爭議時，監(jiān)理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的職能，以獨立身份判斷，公正地進(jìn)行調(diào)解。

應(yīng)當(dāng)講，監(jiān)理單位在發(fā)包人與承包人之間起到了維系公平交易、等價交換的制衡作用，不能將其單純視為發(fā)包人的利益代表。與之相符，《建筑法）第三十四條第二款、第三款規(guī)定:“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)。工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。”監(jiān)理工程師簽認(rèn)工程量月報表的行為，可否推定為建設(shè)單位認(rèn)可？就一般情況而言，監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程量月報表屬于書證，具備民事訴訟法意義上的證據(jù)效力，但不發(fā)生簽證效力。首先，按照《建筑法》第三十二條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十六條、第三十七條、第三十八條，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第十四條等規(guī)定，監(jiān)理工程師不具備簽認(rèn)工程決算月報表的法定職責(zé)。其次，須審核監(jiān)理合同約定內(nèi)容。    

如監(jiān)理合同約定監(jiān)理工程師具備簽署工程月報表職責(zé)，此約定對承包人并不發(fā)生效力；只有施工合同中有此約定，才對承包人發(fā)生簽證效力。建筑市場上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。

最后，看交易慣例。施工過程中，監(jiān)理工程師具有簽認(rèn)施工月報表的工作慣例。對簽認(rèn)的結(jié)果，各方當(dāng)事人未提出異議，唯獨對一份或幾份簽認(rèn)結(jié)果不認(rèn)可，肯定此簽認(rèn)行為構(gòu)成了表見代理行為，肯定監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認(rèn)效力。除上述情況外，監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認(rèn)行為，不發(fā)生簽證效力。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

85、訴訟中達(dá)成的調(diào)解協(xié)議的效力問題

【觀點解析】：

訴訟中達(dá)成的調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人自愿處分其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的一種文書形式，是人民法院制作民事調(diào)解書的基礎(chǔ)。其本身的性質(zhì)不同于一般民事合同，其與訴訟密切相關(guān)，是為解決已發(fā)生的訴訟糾紛而由各方當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。調(diào)解協(xié)議的目的是使訴訟終結(jié)，其只有與審判權(quán)相結(jié)合，以法院調(diào)解書的形式表現(xiàn)出來，才對當(dāng)事人具有法律上的約束力，同時也具有強制執(zhí)行力，即在法院制作的調(diào)解書送達(dá)之前，調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人有反悔的權(quán)利。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第61輯

本文轉(zhuǎn)載自“類案同判規(guī)則”，如侵刪。

二、關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見

法律主觀：

中華人民共和國民事訴訟法規(guī)定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。 證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。

法律客觀：

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十六條 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。 《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十九條 人民法院審理涉外民事案件，應(yīng)當(dāng)使用中華人民共和國通用的語言、文字。當(dāng)事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當(dāng)事人承擔(dān)。

三、最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見

法律分析：最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見，由最高人民法院審判委員會第528次會議討論通過，已經(jīng)廢止。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》由最高人民法院審判委員會第1636次會議通過，現(xiàn)予公布，施行。

法律依據(jù)：《中華人民共和國民事訴訟法》 第一條 中華人民共和國民事訴訟法以憲法為根據(jù)，結(jié)合我國民事審判工作的經(jīng)驗和實際情況制定。

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內(nèi)容審核：張曙光教授

來源：臨律-最高人民法院：關(guān)于民商事案件適法觀點選編，