一、商事爭議實務｜非典型合同的法律適用

這篇文章旨在探討關于非典型合同在實務中的法律適用問題，在本篇文章中，會引用目前法院的判例，目前學者的觀點以及相應法律法規、筆者在處理的兩個非典型合同等。

之所以非典型性合同在法律中適用困難，其底層的法律制度架構，來源于現行《民法典》第四百六十七條。其作為不完全法條在適用時需與其他規范相結合，同時其并未明確非典型合同適用或參照適用的規定是否有先后的順序。這也是在司法實踐當中對于非典型合同法律適用困難的原因。

作為德禾商事爭議委員會發出的第一個系列的第一篇文章，筆者對于文章的內容做了許多思考，以此為討論話題原因有二，其一，筆者目前正好處理了兩個非典型性合同相關的案件，在案件處理過程中與司法機關在交流中，出現一些基于法理的爭議。其二，在非典型合同的學術中本身存在學說爭議，比如，對于合同聯立，單純外觀結合之聯立、相互依存之聯立、單方依存之聯立三種聯立合同是否應適用其內部各合同之規范加以調整，擇一之聯立是否應適用條件“觸發”后生效合同之具體規定作為裁判依據；對于混合合同，是否是根據實際情況采用“吸收說”“結合說”“類推適用說”來解決法律適用問題。

目前還沒有一種學說可以單獨圓滿解決非典型合同的法律適用問題。

此為撰寫該文章的觸發點，基于此，在實踐中出現非典型合同的有關爭議，于司法裁判時要一方面注重探究當事人的締約真意，另一方面于條件成熟之時可針對特定類型的非典型合同進行典型化處理。

PART 01

知其定義

《中華人民共和國民法典》第四百六十七條 第一款 本法或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本編通則的規定，并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規定。注意，《民法典》第四百六十七條是屬不完全法條中的引用性法條。

也即，除了民法典第三編合同編的第二分編中的買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、保證合同、租賃合同、融資租賃合同、保理合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、物業服務合同、行紀合同、中介合同、合伙合同以外的合同。

比如筆者處理的一個是復合型協議，里面包括了勞動爭議、股權轉讓、附加義務條款的合同。

PART 02

知其分類

這樣非典型性的合同之所以出現是源于當事人的締約真意以及其意思自治。從類型上來看，分為純粹非典型合同、合同聯立、混合合同。

純粹非典型合同：

純粹非典型合同是指合同內容并不符合任何典型合同要件的合同，究其內部而言是以法律“全無規定”的事項為內容的。

合同聯立：

合同聯立是指數個典型或非典型合同“不失個性”相結合的法律事實，內部各合同“不失個性”的原因在于其本質上存有數合同關系并能體現出合同意志，聯立合同之下的數合同均能產生民事權利義務關系的變動但又各自獨立。例如，甲至鐘表店有償修理手表時，與老板同時約定于店鋪之中購買掛鐘一個。此則屬于買賣與承攬合同聯立的情形。又如，甲資金周轉困難急需用錢，乙此時資金充裕并愿意借錢給甲以期幫助甲渡過困境，但作為條件，乙希望甲將其所有的名畫出售給自己。于是雙方合意約定：甲將名畫出賣給乙，乙除給付畫作價金之外另借給甲所需資金。再如，甲向乙購買寵物兔一只，并同時約定于甲購兔時從乙處長期租用兔籠、水壺等物以便后續飼養。該合意之下，甲、乙之間基于真實意思表示形成了買賣與租賃合同之聯立，其中租賃合同之存在有賴于買賣合同的成立及生效。但買賣合同的成立以及自身效力并不依賴于寵物用品租賃合同的成立、生效，為一方依存之關系。

混合合同：

混合合同之下存有相結合的數合同，但其性質上仍為一合同。其與合同聯立存有本質區別：其兩者的合同數量方面存在差異。聯立下為數合同的“相加”，非同一性質合同。比如日常生活中普遍存在的空奶瓶回收，甲用戶向A 廠家訂購牛奶，雙方同時約定甲喝完之后需將原裝奶瓶返還廠家，方可領取下一瓶牛奶。此例下，甲需履行買賣合同之下的價金給付義務，除此之外甲還存有歸還空奶瓶的從給付義務。此奶瓶的歸還義務具有附從性。再比如，甲和乙之間約定，甲將自己所有的房屋租賃給乙，且不向乙收取租金。但是乙存有每日打掃房屋及照顧家中寵物的義務，對此對待給付甲亦不向乙支付報酬。合意之下，雙方均存對待給付義務且均不存價金給付義務。

PART 03

當前法律之適用

黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2014）哈民一民終字第727號民事判決書，黑龍江省高級人民法院（2015）黑高民申二字第435號民事裁定書；（為已公開的法律文書）

案情：王濱利系被繼承人王昌林的姐姐，王冰系被繼承人王昌林的女兒，被繼承人王昌林的遺產有位于哈爾濱市香坊區民生路105號2單元514室的房產一處。2011年1月14日，王濱利、王冰及被繼承人王昌林共同簽署了一份《協議》，協議約定：“被繼承人王昌林生命終止，本案訴爭之房產由王濱利繼承。無論房產資金是否足夠支付被繼承人王昌林的醫療費用，王濱利及其子女無權向王冰提出要求給予贍養費及生活費，王昌林此前如有另立遺囑，遺囑無效”。協議簽訂后，王濱利依約定履行，并一直照顧王昌林的生活。被繼承人王昌林于2011年4月17日墜樓身亡。王濱利支付了被繼承人王昌林的醫療費用、喪葬費及生活費用共60，139.32元。王濱利訴王冰，訴求一要求依法判令坐落于哈爾濱市香坊區民生路105號2單元514室房產由王濱利繼承。

（一）一審法院

一審法院認為，王濱利、王冰及被繼承人王昌林簽訂的協議意思表示真實，內容不違反法律及行政法規的禁止性規定，協議合法有效，該協議不屬于《中華人民共和國合同法》中明文規定的合同，應為無名合同。依照《中華人民共和國合法法》第一百二十四條的規定“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定”。據此，本案因王昌林的死亡發生情勢變更，如果繼續履行該“協議”，將對王冰產生極大的不公，王冰提出反訴，請求解除或變更該協議理由充分，故王濱利請求履行協議，不予支持；因情勢變更，故王冰的反訴應予支持，故確認爭議房屋由王冰繼承，王冰應給付王濱利支付的被繼承人王昌林的醫療費用、喪葬費、生活費及照顧王昌林的費用100，000元。

（二）二審法院，改判！

本院認為：根據雙方當事人的訴辯主張，本院認為本案爭議焦點是，如何確認涉案協議的性質以及該協議的法律效力。

從協議內容及簽訂時的實際情況看，該協議是王昌林親屬為了對身患重病的王昌林進行妥善扶養照顧所進行的安排，也可以稱是一種家庭內部協議，屬于非典型合同（無名合同），按照民法的立法原則，應當在遵循平等、自愿、公平、誠實信用，以及遵守法律和社會公德等基本原則的基礎上，確認其效力及約束力。涉案協議中，免除了王冰的法定贍養義務，違反了《中華人民共和國老年人權益保障法》第十五條規定的“贍養人不得以放棄繼承權或者其他理由，拒絕履行贍養義務。”故免除王冰法定贍養義務的條款屬無效條款。

該協議是由被繼承人法定繼承人王冰、實際扶養人王濱利共同簽署，并有被扶養人捺印。其內容實質是：法定繼承人王冰放棄對遺產的繼承，將該遺產繼承權轉讓予扶養人王濱利，由王濱利承擔被繼承人王昌林生養病死的扶養義務。同時，王昌林在協議書上捺印的行為屬于對處分自己房產的認可。即便王昌林當時處于限制行為能力狀態，王冰作為其監護人及財產管理人，也有代為處分財產的權力。王冰認為該協議是受脅迫簽訂的，但其并未提供證據予以證實，從遵從民意自治的角度出發，該協議是各方當事人的真實意思表示，依法成立。

我國《中華人民共和國合同法》第六條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”。根據上述法律規定，王濱利和王冰簽訂的協議，是雙方當事人的真實意思表示，并不違反法律法規，也不違反社會公德，該協議合法有效。

原審法院適用《中華人民共和國合同法解釋（二）》第二十六條認定本案適用情勢變更原則有誤。該條款規定：“合同成立后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”而本案中，被繼承人王昌林已經身患多發腦梗死、高血壓、糖尿病，并有抑郁癥，并已經多次住院治療，其健康及精神情況均屬于非正常且不穩定狀態，王冰在簽訂涉案協議時應當是明知的，并不存在前述法條中的“無法預見”情形。而且，王濱利在協議簽訂后一直履行約定義務，雙方當事人的合同目的已經實現。所以，該案件并不適用情勢變更原則，本院予以糾正。

從本案事實上看，王昌林于2010年下半年開始患病，于2011年1月份開始由王濱利照顧生活，至其死亡前先后住院治療多次，住院費用均由王濱利支付。此間王冰并未積極照顧王昌林的生活以及對其進行救治，充分說明了王濱利與王冰一直在履行涉案協議，該協議對雙方當事人具有約束力。據此，王濱利已經履行了協議中約定的為王昌林支付醫療費用、生活費、殯葬費等負責生養病死的義務，故其有權利依約享有爭議房產的所有權。

同時鑒于二審審理中，王濱利表示自愿給付王冰5萬元的經濟補償，本院予以確認。

二審裁判結果：一、撤銷哈爾濱市香坊區人民法院（2013）香民二初字第466號民事判決；二、位于哈爾濱市香坊區民生路105號2單元514室房產（房屋產權證號為：哈房權證動字第00212342號）歸上訴人王濱利所有，上訴人王濱利于本判決生效后十日內給付被上訴人王冰經濟補償款50，000元。

（三）再審，申請再審被駁回。

本院認為，王冰與王濱利簽訂的協議有王昌林的捺印，意思表示真實，且不違反法律法規，該協議合法有效。該協議是王昌林親屬為了對身患重病的王昌林進行妥善扶養照顧所進行的安排，也可以稱是一種家庭內部協議，屬于非典型合同（無名合同），按照民法的立法原則，應當在遵循平等、自愿、公平、誠實信用，以及遵守法律和社會公德等基本原則的基礎上，確認其效力及約束力。王冰主張該協議是遺贈扶養協議不適用合同法，應適用繼承法調整無法律依據。

關于王冰主張該協議發生情勢變更的問題。《中華人民共和國合同法解釋（二）》第二十六條規定：“合同成立后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”本案中，被繼承人王昌林已經身患多發腦梗死、高血壓、糖尿病，并有抑郁癥，多次住院治療，其健康及精神情況均屬于非正常且不穩定狀態，王冰在簽訂涉案協議時對此情況是明知的，并不存在前述法條中的“無法預見”情形。且王濱利在協議簽訂后一直履行約定義務，合同目的已經實現，故王冰此項申請事由不能成立。

關于王冰主張王濱利未履行協議義務不應享有權利的問題。王昌林于2010年下半年開始患病，于2011年1月份開始由王濱利照顧生活，至其死亡前先后住院治療多次，住院費用均由王濱利支付。此間王冰并未積極照顧王昌林的生活以及對其進行救治，說明王冰與王濱利一直在履行涉案協議，王濱利已經履行了協議中約定的為王昌林支付醫療費用、生活費、殯葬費等負責生養病死的義務，故王冰此項申請事由亦不能成立。

綜上，王冰的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六、十一項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規定，裁定如下：

再審裁判結果：駁回王冰的再審申請。

PART 04

結語

合同自由原則意味著合同的類型創設是一個沒有止境的過程，基于有約定依其約定，非典型性合同在法律的適用以及實務的處理中，必然會持續的存在爭議。

有的學者提出了因式分解法，將非典型合同這樣的未知量分解為典型合同已知量，此種方式隱含著通過已知求解未知的思維方法，在實務中有客觀的可取之處。

筆者認為在處理非典型性合同也即無名合同中可參照三步法來處理：第一步為定性，按照其類別進行劃分。第二步應遵從于當事人的約定，合同約定優先，只有當事人沒有約定或者約定不合法時，方有參照適用技術展開的必要。當事人有約定，但約定不明確時，須做合同解釋，以盡最大可能地尊重當事人的合同意思。在筆者在該篇文章中舉的此列中也能看出，法院最終還是依照當事人之約定。

第三步是拆分技術，《民法典》第467條第1款第3句中的 “參照適用”是法定類推適用。雖然 《民法典》第467條第1款第2句和第3句之間用 “并”字連接，但不宜固定僵化無名合同直接適用合同編通則和參照適用有名合同規定的順序。第3句中 “并”字不是并駕齊驅、同時適用兩種方法或者有順序的先后，而是將這兩種方法擺在一個層面以供選擇。王利明教授認為存有如下適用順序：首先，當一非典型合同所含構成內容涉及某一典型合同的某些處理規則時，應比照類似典型合同之規定。并且結合當事人的締約真意以及合同所含的經濟目的等進行綜合考量。其次，應考量適用《民法典》“合同編”通則的一般性規定。

綜上，無論是對非典型合同，還是對典型合同，參照適用既是法律適用中立法者向法律適用者指引的漏洞補充方法，又是實現 《民法典》再體系化的 “密碼”，還是破解和釋放 《民法典》體系效應的 “密碼”。

基于此，若實踐中出現非典型合同的有關爭議，一方面于司法裁判時應當注重探究當事人的締約真意，另一方面于條件成熟之時可針對特定類型的非典型合同進行典型化處理。一事一議，具體問題具體之分析。筆者在這篇文章給出的也只是一個框架，在處理具體事宜時，應當參照當事人訂立該合同的目的，協議措辭等綜合判斷。

等筆者這兩個官司塵埃落定之后，再以案例為各位分析。

本文參考文獻：

1、韓世遠.合同法總論［M］.北京：法律出版社。

2、王利明，朱虎.中國民法典釋評：合同編通則［M］.北京：中國人民大學出版社

3、論非典型合同及其法律適用問題 殷玥

4、非典型合同糾紛案中相似性的結構識別法 陳 醇

5、非典型合同和典型合同中的參照適用 王 雷

商事爭議實務研究：

商事爭議實務研究專欄由德禾上海商事爭議委員會推出，旨在聚焦并解決商事爭議領域重大疑難問題。本專欄將定期更新，敬請關注。

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二、簡述合同糾紛的法律適用

法律主觀：

涉外合同糾紛的法律適用是： 1、當事人協議選擇適用法律的，按照當事人的約定適用； 2、當事人沒有約定的，可以適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律。

法律客觀：

《中華人民共和國民法典》第十條 處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。 《中華人民共和國勞動合同法》第七十七條 勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。 《中華人民共和國勞動合同法》第七十八條 工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監督。用人單位違反勞動法律、法規和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正；勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助。

三、非爭議非訴訟案件

法律分析:

非訟案件，是指無利害關系人雙方訟爭的案件。非訟案件中無原告和被告，案件因申請人要求而開始；實行一審終審制；不適用普通程序和簡易程序中的反訴、和解、調解等訴訟制度。在我國，非訟案件主要有以下幾類：宣告失蹤案件、宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件、認定財產無主案件等。

法律依據:

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條 人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件、認定財產無主案件、確認調解協議案件和實現擔保物權案件，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法和其他法律的有關規定。

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內容審核：羅思章律師

來源：臨律-商事爭議實務｜非典型合同的法律適用，