一、抵押擔(dān)保證券化是否合法？

法律分析：抵押擔(dān)保證券化是指將抵押物所對應(yīng)的債權(quán)轉(zhuǎn)化為證券，以便投資者購買。目前，我國尚未明確規(guī)定抵押擔(dān)保證券化的合法性。但是，從立法宗旨來看，抵押擔(dān)保證券化可以促進資本市場的發(fā)展，增加融資渠道，提高金融風(fēng)險管理能力。因此，有望在未來得到法律的認(rèn)可。

法律依據(jù)：

1.《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第五十三條 規(guī)定擔(dān)保物之債權(quán)人持有優(yōu)先受償權(quán)

2.《中華人民共和國證券法》第十六條 禁止證券發(fā)行人違反法律法規(guī)規(guī)定，不真實地披露信息

3.《中華人民共和國合同法》第二百二十四條 規(guī)定合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)按照誠實信用原則

4.《中華人民共和國公司法》第一百四十六條 規(guī)定公司可以發(fā)行債務(wù)融資工具

以上是本人根據(jù)法律知識和調(diào)研的結(jié)果簡要分析的，僅供參考。

二、抵押權(quán)獨立化和證券化所需要

【個人有抵押小額貸款】抵押權(quán)獨立化和證券化所需要的制度基礎(chǔ) 既然抵押權(quán)獨立化如此符合現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的需要,那么為什么不是所有的國家都引進這一制度呢 在基本了解了抵押權(quán)獨立化之后,有必要對其背后的一系列制度支持做一個介紹,并最終論證它是否適合引入我國。 第一,引入這一制度需要承認(rèn)物權(quán)行為無因性、獨立性,并突破傳統(tǒng)物權(quán)理論的認(rèn)識瓶頸,將價值權(quán)作為抵押權(quán)的核心。這兩個理論基礎(chǔ)世界上許多國家都不具備,只有以抽象思維著稱的德國,一直堅持薩維尼的物權(quán)行為理論,可見抵押權(quán)獨立化在德國發(fā)展得最為淋漓盡致不是偶然的。筆者認(rèn)為,相對于其他一些制度,物權(quán)行為的獨立性和無因性是這個制度的本質(zhì)和根基,只有承認(rèn)在債權(quán)行為之外還有一個獨立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為,且物權(quán)行為的有效無效與原因關(guān)系的債權(quán)行為無關(guān),自身具有很強的獨立性,抵押權(quán)才能實現(xiàn)絕對意義上的獨立化。另外,抵押權(quán)擔(dān)保功能的突破也是傳統(tǒng)理論所不能理解的,如果不能認(rèn)識到價值權(quán)是抵押權(quán)的本質(zhì),這個制度就沒有什么引進的必要了,正如謝在全先生所指出的“投資抵押下之抵押權(quán),系將其所支配之抵押物交換價值,得在金融交易市場上流通,扮演投資者金錢投資之媒介角色。此種抵押權(quán)系以價值權(quán)為本質(zhì),亦即不支配標(biāo)的物之實體,而系以取得其交換價值為目的之財產(chǎn)權(quán)”。 第二,順位固定原則也是這個制度設(shè)立的基礎(chǔ)。與順位固定原則相對立的是順位升進原則,順位升進原則是指在重復(fù)抵押時,先次序的抵押權(quán)消滅后,后次序的抵押權(quán)次序自動升進。日本、法國、中國等都采順序升進原則。次序固定原則為德國、瑞士所采用,這個原則在理論界普遍認(rèn)為有以下幾點明顯的優(yōu)勢:一是進一步強調(diào)了抵押權(quán)的獨立化,抵押權(quán)并不是隨著債權(quán)的成立而成立,隨著債權(quán)的消失而消失的。這為實現(xiàn)抵押權(quán)的證券化鋪平了道路。二是為設(shè)立所有人抵押制度創(chuàng)造了條件,所有人抵押制度是指所有人在自己的不動產(chǎn)上為自己設(shè)立抵押權(quán)的制度。三是次序固定原則有利于保護一般債權(quán)人,防止后次序抵押權(quán)人因次序升進原則獲取不當(dāng)?shù)美?。四是采用順序固定原則有利于實現(xiàn)抵押權(quán)的證券化。因為順序固定實際上表明了抵押權(quán)所支配的交換價值是固定的,不因債權(quán)的變化而有所變化,這使證券價值更為方便地固定下來。 然而,次序固定原則是否確實如此之好,學(xué)界也有不同的觀點,臺灣民法學(xué)者謝在全先生和北京民法學(xué)家王利明教授就次序固定原則是否確實存在優(yōu)勢以及其存在的問題做了闡述,他們對次序固定主義提出了質(zhì)疑。首先,次序固定主義聲稱可以保護一般債權(quán)人,防止后次序抵押權(quán)人獲得不當(dāng)?shù)美?而王利明的觀點則認(rèn)為,后次序抵押權(quán)人獲得的這一利益并不存在不當(dāng)?shù)美?而是基于對法律的認(rèn)識而存在的合理期待,另外對于一般債權(quán)人的保護他也認(rèn)為是沒有必要的,后次序抵押權(quán)人其地位總是優(yōu)先于一般債權(quán)人的,一般債權(quán)人在查看登記后完全可以對存在的風(fēng)險作出合理的預(yù)期所以這種保護是不必要的。其次,次序固定主義提出,只有采取次序固定主義,才能使證券所代表的交換價值固定,從而實現(xiàn)抵押權(quán)證券化,而王利明先生認(rèn)為這個觀點沒有考慮到抵押物在市場環(huán)境中其價值不可能是一成不變的,想通過次序固定原則使價值固定完全就是徒勞。再次,次序固定原則的提倡者認(rèn)為這一原則很好地體現(xiàn)了抵押權(quán)獨立化,使抵押權(quán)獨立于債權(quán),而謝在全則表示,抵押權(quán)的附隨性是民法歷史沿革的產(chǎn)物,不應(yīng)隨意摒棄。最后,贊成次序固定原則的一方認(rèn)為可以為所有人抵押權(quán)提供空間,而謝在全先生則指出,所有人抵押權(quán)在實踐操作中存在著兩個問題,其一是所有人抵押制度造成不動產(chǎn)所有人獲取融資之阻礙。蓋不動產(chǎn)所有人于欲設(shè)定后次序抵押權(quán),以告貸金錢之必要時,常因后次序抵押權(quán)之次序不能升進,而遭拒絕。第二個問題是抵押權(quán)實行時,后次序抵押權(quán)人有受不利益之虞。后次序抵押權(quán)人之債權(quán)因有抵押權(quán)為擔(dān)保,原得優(yōu)先于普通債權(quán)人而受償,但于承認(rèn)所有人抵押制度時,后次序抵押權(quán)人就其實行抵押權(quán)后,無法優(yōu)先受償之債權(quán),反而僅能立于普通債權(quán)人相同地位受償 [11]。筆者認(rèn)為,評論一個制度的好壞必須要以其所處的社會背景和所要服務(wù)的具體制度相聯(lián)系。次序固定原則在強調(diào)抵押權(quán)附隨性和擔(dān)保功能的過去并沒有什么不合理之處,而在強調(diào)獨立性與融資功能的投資型抵押權(quán)面前其弱點就暴露出來了,完全照搬過去制度是行不通的,有必要大膽承認(rèn)次序固定原則的諸多優(yōu)點。 第三,建立起完善的登記制度,賦予登記以公信力也是抵押權(quán)獨立化、證券化必不可少的一步。抵押權(quán)的流通必須依賴于統(tǒng)一、完善、便捷的登記制度,并且建立在登記的公信力上,這一制度的建立能確保轉(zhuǎn)讓的安全,使抵押權(quán)的取得人不因抵押權(quán)自身的瑕疵以及作為抵押權(quán)存在前提的債權(quán)的瑕疵而受到威脅。 第四,為了使抵押權(quán)能高度流通,將抵押權(quán)與證券相聯(lián)系也是必不可少的,這個過程可理解為物權(quán)債權(quán)化。當(dāng)然,這就需要建立更為完善的證券市場才能使抵押權(quán)順利地證券化。

三、抵押擔(dān)保和資產(chǎn)證券化有什么區(qū)別？

法律分析：抵押擔(dān)保是指債務(wù)人以其擁有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)作為債務(wù)保證的一種方式，而資產(chǎn)證券化是指將多種金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為有價證券進行公開發(fā)行的一種融資方式。抵押擔(dān)保是債務(wù)人提供的，而資產(chǎn)證券化是債權(quán)人篩選和打包的金融資產(chǎn)。 法律依據(jù)：《中華人民共和國合同法》 第一百二十九條 當(dāng)事人可以約定抵押擔(dān)保的種類、范圍和限制，但是不得違反法律規(guī)定。 《中華人民共和國證券法》 第一百四十六條 資產(chǎn)支持證券是指證券化主體持有的、以未來所得現(xiàn)金流的基礎(chǔ)資產(chǎn)為抵押而發(fā)行的證券。

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來源：中國法院網(wǎng)-抵押擔(dān)保證券化是否合法？，