中國物權法提高了土地征收的補償標準，該法第42條第2款規定，征收集體所有的土地，除了按照《土地管理法》的規定足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用外，還要“安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活”。本文認為，該規定有利于緩解被征地農民生活的后顧之憂，但是，該規定也混淆了被征地農民的補償權和社會保障權，延緩了被征地農民獲得公正補償的時間，不能充分地保障被征地農民的生活。為了保障被征地農民的利益，應當將被征地農民的補償權和社會保障權分開，先按照被征收土地的市場價值給予被征地農民補償，然后規定合理地分割補償款的辦法，為被征地農民安排足夠的社會保障費用。 一、被征地農民的補償權和社會保障權關系的變遷 西方市場經濟國家遵循市場經濟的“等價交換”的基本原則，其土地征收法規定的補償標準是被征收土地的市場價值。在土地征收過程中，補償權與社會保障權之間不發生關聯。與西方市場經濟國家不同，中國在土地征收過程中，否認土地的財產屬性，不是按照被征收土地的市場價值給予被征地農民補償，而是按照“對土地被征收者的生產和生活有妥善的安置”的原則，給予被征地農民一定的補償，將重心放在安排被征地農民的生產和生活上，以保證被征地農民能夠維持原有生活水平，長遠生計有保障。這種重安置、輕補償的規定實際上是將補償權與社會保障權融于一體的補償安置辦法，自新中國成立以來，除了中間有一段時間有所偏離之外，中國長期堅持了這種補償安置辦法。 （一）補償權與勞動就業保障權的融合階段 在社會主義改造期間的1953年12月5日，政務院發布了《國家建設征用土地辦法》（以下簡稱辦法），這是新中國成立后發布的第一個全面規范土地征收行為的法律文件。辦法第3條規定的基本原則中有兩條：一是“既應根據國家建設的確實需要，保證國家建設所必需的土地，又應照顧當地人民的切身利益，必須對土地被征用者的生產和生活有妥善的安置。”二是“凡雖屬需要（的工程），而對土地被征用者一時無法安置，則應俟安置妥善后再行舉辦，或另行擇地舉辦。”這兩條原則都強調了對被征地農民的妥善安置問題。辦法第8條規定，對一般土地是按照土地最近3年至5年產量的總值為標準進行補償[1]，而不是按照其市場價值給予公正的補償。在沒有給予公正的補償的前提下，為了解決被征地農民的生產和生活問題，辦法第13條規定政府和用地單位必須承擔妥善安置被征地農民的義務：“農民耕種的土地被征用后，當地人民政府必須負責協助解決其繼續生產所需之土地或協助其轉業，不得使其流離失所。用地單位亦應協同政府勞動部門和工會在條件許可的范圍內，盡可能吸收其參加工作。”根據該規定，當地政府協助被征地農民解決繼續生產所需之土地或協助被征地農民轉業屬于社會保障范疇，被征地農民根據該條享有的是勞動就業保障權。當時農村實行的是土地私有制，農民的土地在被征收以后，當地政府協助其獲得繼續進行農業生產所需要的土地時，并不是由當地政府用國有或公有土地進行實物補償，而是由當地政府協助其用補償款重新購買土地，或者安排其耕種國有土地。這時，政府承擔的是為被征地農民提供農業勞動就業機會的義務。如果當地政府無法協助被征地農民找到繼續進行農業生產的土地，或被征地農民不愿意進行農業生產時，當地政府必須安排被征地農民轉業，從事非農業生產。這時，政府承擔的是為被征地農民提供非農勞動就業機會的義務。以后，這種補償安置辦法一直延續下來了。 在改革開放的初期的1982年5月14日，國務院頒布了《國家建設征用土地條例》（以下簡稱條例），廢除了辦法。根據有計劃的商品經濟的新形勢，條例對補償和安置辦法作了一些修正，其中一個非常重要的修正是將征地補償費用分成了土地補償費和安置補助費兩個部分。土地補償費支付給土地所有人，是對被征收土地價值的一種象征性的補償，而安置補助費用于安置喪失耕作土地的農民，其功能是為被征地農民提供勞動就業機會，該費用只能隨著被安置農民流轉，而不能直接支付給被安置農民。這個變化遵循的仍然是將補償權和勞動就業保障權相融合的辦法。后來，1986年，全國人民代表大會通過了土地管理法，廢除了條例，但吸收了條例的內容，沒有修改土地征收的補償安置辦法。1988年修訂后的土地管理法也沒有修改土地征收的補償安置辦法。將補償權和勞動就業保障權相融合的補償安置辦法一直延續到1998年土地管理法的修改。 （二）補償權與勞動就業保障權分離的階段 1998年修訂后的土地管理法對具體的補償標準和安置辦法進行了修改。一是提高了補償標準。在維持1988年土地管理法規定的補償原則的前提下，將征收耕地的補償費標準由該耕地被征收前3年平均年產值的3-6倍，提高為6-10倍，安置補助費標準由該耕地被征收前3年平均年產值的2-3倍，提高為4-6倍，每畝被征收耕地的安置補助費最高不得超過被征收前3年平均年產值的10倍提高為15倍，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前3年平均年產值的20倍提高為30倍。二是取消了地方政府和用地單位承擔安置被征地農民生產的義務。只是在第50條規定：“地方各級人民政府應當支持被征地的農村集體經濟組織和農民從事開發經營，興辦企業。”這種修改實際上是通過提高貨幣補償額度來代替政府和用地單位承擔安置被征地農民生產的義務。這種補償安置辦法強化了對被征地農民補償權的保護，而弱化乃至取消了對被征地農民勞動就業保障權的保護。這種補償安置辦法雖然適應了市場經濟形勢下就業市場化和自主化的特點，但在補償額不是被征收土地的市場價值、補償偏低和被征地農民沒有社會保障保護的情形下，被征地農民如果不能重新就業，原有生活水平無法維持，長遠生計也沒有保障。 （三）補償權與各種社會保障權融合的階段 為了解決1998年土地管理法在征地補償安置辦法方面存在的缺陷，國務院于2004年10月21日發布了《關于深化改革嚴格土地管理的決定》（以下簡稱決定），對補償和安置辦法進行了修訂，決定又回到了1988年土地管理法及以前法律規定的思路，強調既要對被征地農民進行補償，同時也要對被征地農民進行妥善安置，保證被征地農民的原有生活水平不下降，長遠生計有保障。與以往主要是保障被征地農民的勞動就業機會相比較，決定規定的安置辦法有了突破性的變化，體現在兩個方面：一是擴展了社會保障的內容。既強調要保障被征地農民的勞動就業機會，又規定必須將被征地農民納入社會保障體系。二是保障被征地農民的勞動就業機會的方式也發生了變化。一方面提供傳統的就業方式，即給被征地農民安排從事農業生產所需要的土地或提供工作崗位；另一方面也提供市場化的就業方式，即為被征地農民提供就業培訓和就業指導。不過，決定沒有詳細規定如何保障被征地農民能夠通過市場就業和安排被征地農民的社會保障費用，只是責令勞動和社會保障部門會同有關部門盡快提出建立被征地農民的就業培訓和社會保障制度的指導性意見。 根據國務院的決定，勞動和社會保障部制定了《關于做好被征地農民就業培訓和社會保障工作的指導意見》（以下簡稱意見），2006年4月10日，國務院辦公廳以29號文轉發了該《意見》，《意見》規定，各地要從實際出發，采取多種方式保障被征地農民的基本生活和長遠生計。對城市規劃區內的被征地農民，應根據當地經濟發展水平和被征地農民不同年齡段，制定保持基本生活水平不下降的辦法和養老保障辦法。對符合享受城市居民最低生活保障條件的，應按規定納入城市居民最低生活保障范圍。已開展城市醫療救助制度試點的地區，對符合醫療救助條件的要按規定納入救助范圍。有條件的地區可將被征地農民納入城鎮職工養老、醫療、失業等社會保險參保范圍，通過現行城鎮社會保障體系解決其基本生活保障問題。對城市規劃區外的被征地農民，凡已經建立農村社會養老保險制度、開展新型農村合作醫療制度試點和實行農村最低生活保障制度的地區，要按有關規定將其納入相應的保障范圍。沒有建立上述制度的地區，可由當地人民政府根據實際情況采取多種形式保障被征地農民的基本生活，提供必要的養老和醫療服務，并將符合條件的人員納入當地的社會救助范圍。對于資金來源，意見規定，開展被征地農民就業培訓所需資金從當地財政列支；社會保障所需資金從當地政府批準提高的安置補助費和用于被征地農戶的土地補償費中統一安排，兩項費用尚不足以支付的，由當地政府從國有土地有償使用收入中解決。有條件的地區，地方財政和集體經濟要加大扶持力度，支持和引導被征地農民參加城鄉社會保險。被征地農民社會保障資金籌集辦法，由各省、自治區、直轄市人民政府制定。根據該意見，被征地農民的社會保障費用首先來源于當地政府批準提高的安置補助費和用于被征地農戶的土地補償費，當這兩項費用不足以支付時，由當地政府從國有土地有償使用收入中解決。 由上可知，城市規劃區內外的被征地農民享受的社會保障權的內容存在差別。從總體上講，和補償權融合在一起的社會保障權有以下四種：一是傳統的屬于社會優撫范疇的勞動就業保障權；二是屬于社會救助范疇的最低生活保障權；三是屬于社會福利范疇的就業培訓和就業指導保障權；四是屬于社會保險范疇的養老保險、醫療保險、失業保險等保障權。 二、被征地農民的補償權和社會保障權融于一體的缺陷 在土地征收過程中，將補償權和社會保障權融于一體的做法，在一定程度上切合了我國當前的現實需要，但存在著缺陷。從理論上看，這種做法忽視了補償權與社會保障權之間的區別。從實踐上看，這種做法對被征地農民并不公平，不利于中國經濟和社會的和諧發展。 （一）在理論上忽視了補償權和社會保障權的區別 1、兩者產生原因不同 在實行土地私有制的國家，補償權產生的原因是國家因公共利益的需要而必須征收私人所有的土地。土地屬于不可再生資源，位置固定，為了滿足公共利益的需要，需要強制性地使用特定的土地。在古代，羅馬法就規定因公共利益的需要可以征收私人所有的土地。在近代，格老修斯最先在《戰爭與和平法》中指出國家可以為了公共利益的需要而征收私人包括土地在內的財產。1789年，法國頒布的《權利宣言》第17條明確規定，為了公共利益的需要，可以征收私人包括土地在內的財產。以后，許多國家都在憲法中明確規定，為了公共利益的需要可以征收私人包括土地在內的財產，如美國憲法修正案第5條、日本憲法第29條、德國基本法第14條、俄羅斯聯邦憲法第35條、意大利憲法第42條等。在中國，社會主義改造還沒有完成時的1954年憲法第13條也規定，為了公共利益的需要，可以征收私人包括土地在內的財產。在實行土地公有制的國家，補償權產生的原因是國家因公共利益的需要而必須征收非國有的土地。在中國，社會主義改造完成后的1975、1978、1982年的憲法也規定，為了公共利益的需要，可以征收農民集體所有的土地。 而社會保障權產生的原因是為了救助生活困難者。在人類漫長的歷史長河中，人們往往只是將貧困與個人的命運、品質和能力等聯系在一起，認為一個人之所以貧困，可能是因為他的“命運”不好，或者是因為懶惰、浪費與無能而導致的。所以，在社會保障制度建立以前，國家和社會在救助生活陷入困難者的時候，只不過是出于憐憫的施舍、一種慈善行為，常常具有防范、懲戒與矯治的性質，因為如果救濟制度過于慷慨，就會鼓勵或放縱更多的人懶惰。英國1834年的《濟貧法》甚至明文規定，超過濟貧院標準救濟窮人為非法行為。隨著社會的發展，由于人文主義思想、人權學說、社會主義思想特別是馬克思主義理論等各種進步的社會思潮的影響，人們對貧困與救助生活困難者的觀念意識有了改變。人們認識到產生貧困的根源主要是社會性的而非個人性的，資本主義私有制基礎上的市場經濟在成就強者的同時，也是損害和剝奪弱者的利器。在自由競爭中，有成功者，也會有失敗者。以此為基礎，以無產階級和底層人民為主體的生存權利訴求獲得了倫理上的正當性，得到了統治階級的承認。另外，無產階級及其政黨的政治斗爭甚至革命行動也給統治階級施加了巨大壓力。德國作為承受巨大政治壓力的發展資本主義經濟的后起之秀，率先在19世紀80年代頒布了《疾病保險法》（1883年），《工傷保險法》（1884年）、《傷殘及養老保險法》（1889年）。“它們創世紀地把從前是屬于施舍或恩賜的社會救濟確認為公民的一種法定的社會保險權利。社會保障由此獲得‘法’的形態，社會保障權亦于此確立。”[2]踏著德國的足跡，其他許多國家也紛紛建立了社會保障制度。 2、兩者功能不同 補償權的功能是保護被征收人的財產。人類在經歷了中世紀的漫長發展歷程進入資本主義社會以后，私人財產權利體系終于在近代全面確立起來了，私有財產神圣不可侵犯的原則獲得了肯定，國家和政府的主要目的被定位于保護財產[3]。不過，必須指出的是，私有財產神圣不可侵犯的原則只能適用于私人，當面對維護社會公共利益的國家及其政府時，私有財產權并不是完全絕對的，可以被剝奪。《人權宣言》第17條規定：“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認可的公共需要必需，且在公平而事先補償的條件下，任何人的財產不得被剝奪。”民法學者往往引用這條規定來論證私人財產權是絕對的、神圣不可侵犯的，有意或無意地忽視了后面的規定。其實，為了滿足公共利益的需要，私人的包括土地在內的財產可以被剝奪。不過，被剝奪的只是私人自由處分其財產的權利，對于被剝奪的財產的價值必須給予公平且事先的補償，該補償權的設置是為了保護私人的財產。保護私人財產權利的《法國民法典》第545條就明確規定：“非因公益使用之原因且事先給予公正補償，任何人不得受強迫而讓與私有權。”其他資本主義發達國家的憲法和民法也有關于財產征收的補償權規定。在中國，社會主義改造之前，土地可以私有，社會主義改造完成之后，土地只能屬于國家所有或農民集體所有。中國1954年憲法第13條、1975和1978年憲法第6條第3款、1982年憲法第10條也規定，為了公共利益的需要可以征收私有或農民集體所有的土地，但沒有明確規定必須給以補償。2004年修正后的憲法第10條第3款明確規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收，并給予補償。 而社會保障權的功能在于保證公民能夠有尊嚴地生存下去。雖然學者對社會保障權的內涵與外延存在分歧，[4]但一致認為社會保障權的功能是保證公民能夠有尊嚴地生存下去，認為社會保障權的內容包含了公民在面臨威脅其生存的社會風險時，從國家和社會獲得物質保障，使之維持生存的權利。1919年的德國魏瑪憲法第161條規定：“為了保持公民健康及其工作能力、保護產婦、預防因年老、體弱導致的生活困難以及保證生活的平穩，在被保障者積極參與的基礎上，聯邦應制定綜合的保障制度。”[5]公民的社會保障權第一次在憲法層面上確立起來了。后來西方國家憲法都明確規定了公民的社會保障權，例如，日本憲法第25條、俄羅斯聯邦憲法第7條、意大利憲法第38條等。雖然中國明確提出建立社會保障制度是在2004年憲法修正后，體現在第14條第4款規定：“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度。”其實，屬于社會保障范疇的規定在中國憲法中早就有了。1954年憲法第93條就規定：“中華人民共和國勞動者在年老、疾病或者喪失勞動能力的時候，有獲得物質幫助的權利。國家舉辦社會保險、社會救濟和群眾衛生事業，并且逐步擴大這些設施，以保證勞動者享受這種權利。”1975年憲法第27條第2款、1978年憲法第50條、1982年憲法第45條也都作了類似規定。 3、兩者法律關系不同 補償權屬于財產權范疇，不涉及人身權，而社會保障權是以人身權為主、兼具人身權和財產權的綜合性權利。兩者的權利主體、客體和內容都存在區別。 補償權的主體特定，只限于因土地征收而利益受到損害的土地所有人及其他利害關系人。按照物權法第42條第2、3款和第132條的規定，補償權的主體包括土地的所有人和使用土地的農民。按照2004年修訂后的土地管理法第10條的規定，可以成為農村集體土地所有人的主體包括村農民集體、村集體經濟組織、村民小組和鄉（鎮）農村集體經濟組織，依此規定推之，只有以上四種主體能夠成為土地所有權的補償主體。使用土地的農民包括承包土地的農民和在宅基地上修建的房屋被征收的農民。而社會保障權的主體不特定，具有普遍性。“每個公民都具有成為社會保障權主體的資格，即是說，任何公民在難以維持其基本生活需要時，都有權要求獲得國家和社會的物質幫助。”[6] 補償權的客體包括貨幣和實物，沒有服務。貨幣是指現金，實物是指土地。物權法第42條第2款的規定，“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用”。據此推之，補償權的客體都是貨幣，而沒有包括實物。1953年《國家建設征用土地辦法》第8條和1958年修訂后的《國家建設征用土地辦法》第7條曾規定可以用國有、公有的土地補償。[7]1982年的《國家建設征用土地條例》雖然沒有明確規定可以用土地補償被征地農民，但其第12條第2款第2規定的“發展農業生產”、第3項規定的“遷隊或并隊”安置措施其實就是用土地補償被征地農民的辦法。1986年頒布及修正后的土地管理法都沒有再明確規定用土地補償被征地農民。國務院的決定所規定的“農業生產安置”和“異地移民安置”實際上就是兩種用土地補償被征地農民的辦法。而社會保障權的客體包括貨幣、實物、服務和勞動就業機會。養老保險金、醫療保險金、失業保險金等是政府向公民提供的一定數額的貨幣。就業培訓是勞動和社會保障部門向公民提供的一種服務。民政部門提供的救災物質或房地產管理部門提供的經濟適用房和廉租房屬于實物范疇。為了保障殘疾人的生存和生活，國家通過設立福利企業安排殘疾人就業，給殘疾人提供勞動就業機會。[8] 補償權的內容是土地的所有人及利害關系人可以要求征收人補償被征收的財產及遭受的損失。根據物權法第42條第2款規定，補償權包括土地所有人的土地補償權、土地所有人或使用人的土地附屬物補償權、土地所有人或使用人的青苗補償權。而社會保障權的內容是公民在面臨威脅其生存的社會風險時，可以從國家獲得物質幫助和社會服務，使之維持生存并達到相當水準。社會保障權的內容一般包含這樣四個層次的權利：社會保障請求權、社會保障待遇受領權、社會保障待遇支配權和社會保障救濟權。[9] （二）在實踐上不利于被征地農民 在現階段，被征地農民的補償權和社會保障權融于一體的補償安置方式，被形象地概括為“土地換社保”，其主要內容是：土地補償費的30%留給農村集體經濟組織，70%的土地補償費和安置補助費被用于安排被征地農民的社會保障費用。從實踐的角度分析，這種安置方式不利于被征地農民。 1、延緩了被征地農民獲得公正補償的時間 在計劃經濟體制下，全國經濟是一盤棋，不同生產主體之間的利益獨立性不強，土地作為生產資料屬于公有，土地的財產屬性沒有得到承認，任何單位和個人不可能通過占有土地而獲得土地的增值收益，在土地方面，不同單位和個人利益的獨立性還沒有凸現出來，當國家為了進行各種建設而征收農民集體所有的土地時，征地單位和被征地農民之間的利益沖突并不明顯。在當時，雖然補償費比較低，但被征地農民都能獲得妥善的安置：要么可以重新獲得土地，繼續從事農業生產；要么由政府、征地單位或協助單位提供工作崗位，可以被安排轉業從事非農業生產。不管哪種安排，被征地農民在生產和生活方面都能獲得有效的保障，被征地農民一般不會覺得補償不公正。所以，在計劃經濟體制下，重安置、輕補償的補償安置辦法雖然在理論上忽視了補償權與社會保障權之間的區別，但在實踐上并沒有損害被征地農民的利益。可是，隨著計劃經濟體制向有計劃的商品經濟體制的轉變，最終轉變為市場經濟體制，如果還采取原來的補償安置辦法，就對被征地農民不公平了。在市場經濟體制下，不同生產主體之間的利益是獨立的，土地具有了雙重屬性，一方面土地作為生產資料仍然屬于公有，所有權不能買賣，集體所有的土地只能通過征收的方式轉變為國有土地；另一方面，土地的使用權作為財產可以私有和買賣，單位或個人可以通過買賣土地的使用權而獲得土地的增值收益，在土地使用權方面，不同單位和個人利益的獨立性是凸現的，當國家為了進行各種建設而征收農民集體所有的土地時，征地單位和被征地農民之間的利益沖突非常明顯。在這種背景下，如果還按照原來的補償方式向被征地農民支付補償費，將導致被征地農民無法獲得土地的增值收益，對被征地農民來說，補償是不公正的。 1998年的土地管理法所規定的補償安置方式的問題就在這里，一方面沒有按照市場經濟的“等價交換”的基本原則給予被征地農民補償，另一方面又不能給被征地農民提供土地或有保障的工作崗位，采取了貨幣安置的方式。這種補償安置方式是計劃經濟和市場經濟兩種思路混合的產物，支付補償費的時候按照計劃經濟的思路，按照被征收土地的年產值的一定的倍數給予補償，安置被征地農民的時候按照市場經濟的思路，由被征地農民到勞動力市場上自謀職業。被征地農民一旦不能就業，就成為了“務農無地、上班無崗、低保無份”的“三無農民”，據不完全統計，到2004年3月止，“三無農民”的人數已達到4000萬。九三學社2003年進行的一項調查表明，60％的失地農民生活處于十分困難的境地，有穩定經濟收入、沒有因失地影響基本生活的只占30％。[10]人數龐大的“三無農民”成為影響社會穩定的一個不容忽視的群體，稍有風吹草動，他們中的一些人很有可能成為擾亂社會秩序的積極參加者，這是非常可怕的一件事。 為了妥善地解決被征地農民的生活問題，國務院在2004年發布了決定，要求各地為不能繼續從事農業生產的被征地農民安排社會保障費用，以保證被征地農民的原有生活水平不下降，長遠生計有保障。各地在根據國務院的決定為被征地農民安排社會保障費用后，緩解了許多被征地農民生活的后顧之憂，這是一個進步。但是，該決定維持了原有的補償標準，并被2007年的物權法所吸收，這就延緩了被征地農民獲得公正補償的時間。 2、不能充分地保障所有被征地農民的生活 目前，各地在建立被征地農民社會保障制度時[11]，作了兩個方面的劃分：一是將被征地農民分成城市規劃區內的被征地農民和城市規劃區外的被征地農民；二是將被征地農民按照年齡分成了三類：（1）被征地養老人員。不同的地方規定的年齡不同，有的地方是男滿55歲，女滿45歲，例如，上海市；有的是男滿60歲，女滿50歲，例如杭州市；（2）被征地勞動力。指年滿16歲以上至養老年齡的被征地農民；（3）被征地未成年人。指16歲以下的被征地農民。不同的地方將被征地農民納入了不同的社會保障體系。（1）有的是將行政區域內所有被征地勞動力都納入了城鎮社會保障體系，而將被征地養老人員排除在城鎮社會保障體系之外，為其建立了獨立的養老辦法。例如，北京市。（2）有的是將行政區域內的被征地農民排除在城鎮社會保障體系之外，為其建立了單獨的社會保險體系，稱為小城鎮社會保障體系。例如，上海市。（3）有的是將城市規劃區內被征地農民納入了城鎮社會保障體系，而將城市規劃區外的被征地農民排除在外。例如，南昌市。（4）有的是將城市規劃區內的被征地農民也排除在城鎮社會保障體系之外，為城市規劃區內外的被征地農民建立了單獨的社會保障體系，社會保障資金專款專用，該保障體系也與農村社會保障體系不同。例如，浙江省、江蘇省和黃山市。 通過分析各地為被征地農民建立的社會保障制度，可以得知，除了被納入城鎮社會保險體系或獨立的養老保障體系的城市規劃區內的被征地養老人員、重新就業了的城市規劃區內外的被征地勞動力的生活能夠獲得比較充分的保障之外，其他情形下的被征地農民的生活很難獲得充分的保障。 一是與城市規劃區內的被征地農民相比較，城市規劃區外的被征地農民的生活不能得到充分的保障。勞動和社會保障部2006年的《意見》是將城市規劃區內外的被征地農民區別對待的，沒有要求地方政府將城市規劃區外的被征地農民納入城鎮社會保障體系或為其建立與農村社會保障體系不同的獨立的社會保障體系。目前除了北京和上海等少數地區將城市規劃區外的被征地農民納入了城鎮社會保障體系或為其建立了與農村社會保障體系不同的獨立的社會保障體系之外，大部分地區都是將被征地農民納入了農村社會保障體系。在現階段，農村社會保障體系的保障水平沒有城鎮社會保障體系或與農村社會保障體系不同的獨立的社會保障體系的保障水平高，導致城市規劃區外的被征地農民比城市規劃區內的被征地農民獲得的收入要少，而城市規劃區外的被征地農民失去土地以后，和城市規劃區內的被征地農民所面臨的狀況是一樣的，只有通過出賣自己的勞動力或者開展工商經營活動，才能夠獲得養家糊口的收入，日常的生活完全商品化和市場化，必須通過市場購買自己的日常生活用品。這種狀況就導致城市規劃區外被征地農民的生活不能得到充分的保障。 二是與重新就業了的被征地勞動力相比較，不能就業的被征地勞動力的生活不能得到充分的保障。一般來講，只要被征地勞動力能夠重新就業，生活就能夠有保障。問題恰恰出在這里，由于外在的和自身的原因，許多被征地農民無法就業。從外在的形勢來講，我國現階段的就業形勢非常嚴峻，供給大于需求，勞動力市場上的競爭非常激烈。在這種不利的局面下，從自身來講，被征地勞動力普遍地缺乏文化知識，素質不高，沒有從事非農業生產的一技之長，沒有競爭力，如果再遇上年齡偏大或身體不好，就更沒有競爭力了。被征地勞動力一旦不能就業，其自身的生活不能得到充分的保障。根據各地的規定，被征地勞動力只有在達到養老年齡以后才能領取養老金，在此之前只能領取一定期限的生活補助費，如，南京市和上海市規定的期限是2年，北京市規定的最長期限是5年，而且支付標準比較低，如南京市2005年的標準是每個月160元，北京市是按照最低工資支付，2007年的標準是每個月730元。另外，被征地勞動力的負擔很重，很多人是上要養老，下要養小。收入少、負擔重導致不能就業的被征地勞動力的生活不能得到充分的保障。 三是與被征地養老人員和勞動力相比較，被征地未成年人的生活不能得到充分的保障。現階段，除了有些地方為16歲以下的被征地未成年人安排了一定金額的一次性的生活補助費[12]之外，所有的地方都沒有將他們納入社會保障體系，為他們安排社會保障費用。這種安排忽視了被征地未成年人的社會保障權，被征地未成年人作為集體所有土地的共同所有人之一，在共同所有的土地被征收，未來的生活來源喪失的情形下，應當和被征地養老人員和勞動力一樣，也獲得一份社會保障費用。如果不為被征地未成年人安排社會保障費用，其生活費用和教育費用等都將由承擔撫養義務的被征地養老人員和勞動力來承擔，當承擔撫養義務的被征地養老人員或勞動力自身的生活都很難獲得充分的保障時，被征地未成年人的生活同樣將不能獲得充分的保障。 三、被征地農民的補償權和社會保障權的現實架構 從理論上看，將被征地農民的補償權和社會保障權融于一體的補償安置模式在計劃經濟體制和市場經濟體制下，都有問題；從實踐上看，在計劃經濟體制下，該模式的缺陷不是很突出，而在市場經濟體制下，該模式的缺陷非常明顯。為了解決市場經濟體制下該模式存在的缺陷，本文認為首先應當根據補償權和社會保障權相區別的理論，將這兩者分開，修改補償標準，按照市場價值給予被征地農民補償，然后規定合理地分割補償款的辦法，為被征地農民安排足夠的社會保障費用。 1、修改補償標準，按照市場價值給予被征地農民補償 修改現有的補償標準，按照市場價值給予被征地農民補償具有充分的正當性。事實已經證明，許多被征地農民之所以出現生活困難的問題，與現有的補償標準有直接的關系。因為，在土地是一筆巨大財富的今天，如果被征地農民能夠獲得按照市場價值標準支付的補償款的話，被征地農民在失去土地的同時應當能夠獲得一筆不菲的收入，除非遇到其他的導致生活困難的原因，在正常情況下，被征地農民的生活應當是沒有問題的。所以，按照市場價值補償被征地農民，有利于解決被征地農民的生活困難問題，符合建設和諧社會的需要。 在經濟上符合市場經濟“等價交換”基本原則的要求。市場經濟的基本原則是“等價交換”。土地征收中的補償行為應當是受市場經濟基本原則支配的行為。土地征收只是意味著征收人可以借助國家公權力強制性地獲得被征收人的土地，并不意味著征收人可以不按照被征收土地的市場價值向被征收人支付補償款。正因為如此，西方市場經濟國家所規定的補償標準無一例外的都規定土地征收補償的標準是被征收土地的市場價值，該市場價值是指一個自愿的賣方在公開市場上出售給一個自愿的買方時所獲得的金額。[13]既然中國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制，就沒有理由在土地征收補償方面不遵守市場經濟的“等價交換”的基本原則。可喜的是，國務院在這個問題上已經賣出了一小步。2004年的決定要求省、自治區、直轄市人民政府制訂并公布各市縣征地的統一年產值標準或區片綜合地價，征地補償做到同地同價。該規定將按照統一的“區片綜合地價”作為征地補償標準選項之一就是對市場經濟“等價交換”基本原則的初步承認。不過，“區片綜合地價”與被征土地的市場價值之間還是存在著差異，“區片綜合地價”只是同一地區的土地的平均價值，忽視了同一地區的不同地塊之間的價值差異，因此，雖然與按照“年產值”補償標準征地相比較，按照“區片綜合地價”補償標準征地在遵循市場經濟的“等價交換”基本原則方面是一個進步，但還不符合市場經濟的“等價交換”基本原則的要求。 在法律上符合正義的要求。法律的價值之一是實現正義。法律是正義的，還是非正義的，有一個判斷標準，那就是法律能否同等對待相同情形下的不同主體，如果能夠給予同等對待，法律就是正義的，如果不能給予同等對待，法律就是非正義的。土地征收法規定按照被征收土地前3年的平均年產值的一定的倍數給予被征地農民補償就是非正義的，原因在于土地征收法給予被征地農民的待遇不同于其他法律給予相同情形下的其他主體的待遇，被征地農民在向國家出賣集體所有的土地時，沒有像包括國家在內的主體出賣自己的財產時那樣獲得應當獲得的金額。征收人在征收農民集體所有的土地時，和被征地農民在補償問題上形成的關系就是一種買賣關系，這種買賣關系和其他買賣關系的區別主要在于，征收人可以借助國家公權力單方面地締結這種關系，而其他的買賣關系是在雙方形成合意的基礎上才能締結。根據現有的法律，其它和土地征收相關的買賣關系都遵循市場經濟的“等價交換”的基本原則。根據合同法和城市房地產管理法的規定，按照市場價值獲得國有土地使用權的房地產開發公司在銷售房屋時，也是按照市場價值銷售的。既然都是與土地有關的買賣關系，國家和房地產開發公司能夠按照市場價值賣地，被征地的農民也應當能夠按照市場價值賣地，否則，就是受到了不公正對待。因此，土地征收法規定的現有補償標準是非正義的，按照被征收土地的市場價值補償被征地農民才符合正義的要求。 2、合理地分割土地補償款，為被征地農民安排足夠的社會保障費用 目前，我國被征地農民在獲得補償款之后，并不需要按照稅法的規定向國家繳納土地增值稅稅款，國家也還沒有建立比較完善的社會保障制度，所以，本文認為，在改變土地征收補償標準，按照被征收土地的市場價值支付補償款的前提下，為了保證社會的穩定和正義的實現，除了被征收土地上的附著物和青苗的補償費應當直接支付給所有權人之外，還需要合理地分割土地補償款。一是需要在被征地農民和國家之間分割補償款。土地的增值不僅與被征地農民投入的改良勞動有關，而且與被征收土地周邊的基礎設施建設和經濟發展有關，在城市化和工業化進程中，后者的影響是主要的。因此，被征地農民不能獨享補償款，而應當將補償款中與自己的勞動無關的增值部分交給國家。二是需要將被征地農民獲得的補償款分割為社會保障款項和自由支配款項。在土地沒有被征收之前，被征地農民通過從事農業生產，有固定的工作崗位和比較穩定的收入，而在土地被征收后，被征地農民就被拋向了勞動力市場，將從事非農業生產，工作崗位和收入都處于不穩定狀態，面臨著風險。為了抵御風險，國家需要將被征地農民納入社會保障體系，將被征地農民獲得的補償款分割出一部分用作社會保障費用。 首先，用于為被征地農民安排足夠的社會保障費用。根據上述，目前各地方將被征地農民納入了不同的社會保障體系，安排了不同的社會保障費用，存在著缺陷。在這樣的背景下，如果我們也像西方國家那樣，允許被征地農民在向國家繳納了土地增值稅稅款之后，可以自由地支配自己的補償款，也會影響社會的穩定。原因在于，被征地農民一旦因各種原因花光了補償款而又不能就業時，生活將陷入困境。為了防止出現這種情況，本文認為，為了有效地維護社會的穩定，應當先針對現有社會保障費用安排存在的缺陷，為被征地農民安排足夠的社會保障費用。 （1）為城市規劃區外的被征地農民也安排城鎮社會保障費用。中國的城市化和工業化將逐步推進，這是社會發展的歷史趨勢，為城市規劃區外的被征地農民安排城鎮社會保障費用，有助于增強城市規劃區外的被征地農民向城市轉移的意向，促使大多數城市規劃區外的被征地農民轉移到城鎮，從而不僅可以推動城市化進程，而且可以為非農產業的發展提供大量的勞動力，推動工業化進程。 （2）為不能就業的被征地勞動力安排足夠的就業保障費用和生活補助費用。為了幫助就業困難的被征地勞動力就業，應當安排足夠的就業培訓費、開業指導費和開業補助費。為了實現既要保障被征地勞動力本人及其家庭的基本生活的目的，又要鼓勵被征地勞動力積極就業的目的，應當從征地之時起至退休之時止將被征地勞動力都納入社會保障范圍，在這一段時間內，將支付給不能就業的被征地勞動力的生活補助費逐漸遞減，在征地時起5年內，按照最低工資標準發放生活補助費，6至10年內按照高于失業保險金和低于最低工資的標準發放生活補助費，以后按照高于最低生活保障費和低于失業保險金的標準發放生活補助費。不能只是給不能就業的被征地勞動力發放城鎮最低生活保障費，因為，他們是為國家和社會的發展做出了犧牲的群體，應當比一般的生活困難的城鎮居民享受更高一點的待遇。 （3）為被征地未成年人安排社會保障費用。為了保障被征地未成年人的基本生活，應當為被征地未成年人安排從土地被征收之時起至成年時止的生活補助費和醫療保險費用。為了保障被征地未成年人的發展，還應當為被征地未成年人安排教育補助費用。 其次，用于繳納土地增值稅稅款。現階段，由于補償標準不是被征收土地的市場價值，被征地農民沒有獲得土地增值帶來的收益，所以，被征地農民在獲得補償款后不需要向國家繳納土地增值稅稅款。當按照被征收土地的市場價值補償被征地農民時，被征地農民就可以獲得土地增值帶來的收益了，這時，就需要針對被征地農民獲得的土地增值收益征收土地增值稅了。為了實施該制度，可以通過修改國務院1993年頒布的土地增值稅暫行條例的方式來實現。現有的土地增值稅條例的征稅對象只限于轉讓國有土地使用權、地上建筑物及其附著物所獲得的增值額，可以修改其征稅對象，將其擴大到轉讓集體土地所有權所獲得的增值額。 最后，剩余的款項在農村集體經濟組織和被征地農民之間進行分割。本文認為應當根據不同的情形采取不同的分割方法。當農民集體所有的土地全部被征收，農村集體經濟組織被撤銷，被征地農民全部轉為了城市居民時，可以由被征地農民按照2/3的多數自己決定如何分割。當農民集體所有的土地被部分征收，農村集體經濟組織保留，部分被征地農民轉為城市居民時，可以將60%的剩余款項留給農村集體經濟組織，40%的剩余款項支付給轉為城市居民的被征地農民。 綜上，在計劃經濟體制下，將被征地農民的補償權與社會保障權融于一體的補償安置辦法在理論上有問題，但在實踐上還是可行的。在實行市場經濟體制后，如果還延續該補償安置辦法，不僅在理論上有問題，在實踐上也有缺陷。為了保護被征地農民的利益，應當先按照被征收土地的市場價值補償被征地農民，然后再合理地分割被征地農民獲得的補償款，為被征地農民安排足夠的社會保障費用。[page]【作者簡介】鄒愛華，生于1972年1月，湖北沙洋人，現為湖北大學法學院法學系主任，湖北大學法律顧問，湖北松之盛律師事務所兼職律師，中國政法大學民商經濟法學院經濟法專業博士研究生。【注釋】[1] 對于特殊土地，如茶山、桐山、魚塘、藕塘、桑園、竹林、果園、葦塘，可以酌情變通處理。[2] 李運華：《社會保障權原論》，《江西社會科學》2006年第5期。[3][英]洛克：《政府論》（下編），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年2月版，第77頁。[4] 郭曰君、呂鐵貞：《論社會保障權》，《青海社會科學》2007年第1期。[5] 該條英文原文是：“In order to maintain health and the ability to work, in order to protect motherhood and to prevent economic consequences of age, weakness and to protect against the vicissitudes of life the Reich establishes a comprehensive system of insurances, based on the critical contribution of the insured.”[6] 楊紫烜：《經濟法》，北京大學出版社1999年11月版，第505頁。[7] 《國家建設征用土地辦法》沒有直接說是用國有、公有的土地補償被征收土地的農民，而是說用國有、公有的土地和農民的土地進行“調劑”，其實就是補償。[8] 前引⑥，楊紫烜書，第506頁以下。[9] 前引⑥，楊紫烜書，第506頁。[10] 李薇薇、李柯勇、謝登科：《政協委員呼吁解決4000萬“三無農民”生活保障問題》，http://www.people.com.cn/GB/shizheng/8198/31983/32189/2370699.html，2008年4月15日訪問。[11] 其實，在勞動和社會保障部發布的《意見》發布之前，已經有很多地方建立了被征地農民社會保障制度，安排了被征地農民的社會保障費用。例如，2003年8月28日，浙江省發布了《關于加快建立被征地農民社會保障制度的通知》。2003年10月18日，上海市發布了《上海市被征用農民集體所有土地農業人員就業和社會保障管理辦法》和《上海市小城鎮社會保險暫行辦法》。2003年12月19日，江蘇省發布了《江蘇省征地補償和被征地農民基本生活保障試點辦法》。2004年5月21日，北京市人民政府發布了《北京市建設征地補償安置辦法》。2005年8月5日，黃山市發布了《黃山新城區被征地農民基本養老保險實施辦法（暫行）》。《意見》發布之后，《物權法》頒布之前，有些地方按照《意見》建立了被征地農民的社會保障制度。例如，2006年9月15日，南昌市發布了《南昌市被征收（用）土地農民勞動就業和社會保障暫行辦法》。《物權法》頒布之后，有些地方也按照《意見》建立了被征地農民社會保障制度。例如，2007年7月3日，錦州市發布了《錦州市被征地農民社會保障暫行辦法》。[12] 例如，浙江嘉興市規定的標準是：每人是3000元的基數，然后再按每歲200元的標準增加金額，不滿一歲的按一歲計；浙江杭州市規定的標準是每人3萬元；江蘇省規定的標準是：一類地區是6000元、二類地區是5000元、三類地區是4000元、四類地區是3000元；上海市南匯區臨港新城管理委員會規定的標準是：按年齡每歲200元。[13] Land Compensation Act 1961 of England(modified in 2006),S.5;Eminent Domain Act of Texas of U.S.A, Sec. 21．012；Eminent Domain Act of Illinois of U.S.A, Sec. 10-5-60(a); Expropriation Act of New Brunswick of Canada,S.39(1); Expropriation Act of Canada,S.26(2);《日本土地征收征用法》（2006年修訂）第73條；[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年1月版，第569頁；王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1997年5月版，第394頁以下。

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