一、無書面形式訂立的建設(shè)工程施工合同是否成立？

根據(jù)【民法典】第789條，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這對建設(shè)工程施工合同提出了形式上的要求。但在實務(wù)中，往往存在無書面形式訂立的建設(shè)工程施工合同，那么這種合同是否就一定不成立呢？答案是否定的。我們下面就來聊聊這種未采用書面形式訂立的建設(shè)工程施工合同的成立條件和實務(wù)中操作的難點。

【民法典】第490條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。

根據(jù)以上規(guī)定，法律規(guī)定或合同約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式訂立合同，若一方當(dāng)事人實際履行了合同主要義務(wù)，對方表示接受的，也可以通過事實履行行為促使合同成立。實務(wù)中，對結(jié)構(gòu)簡易、工藝簡單、造價較低、工期較短的建設(shè)工程，當(dāng)事人往往不采用書面形式訂立施工合同，此規(guī)則對該類情形有實踐指導(dǎo)意義。

【律師建議】

實務(wù)中，往往一方主張建設(shè)工程施工合同關(guān)系已經(jīng)成立,但無法舉證提供書面合同的,可以就下列事實進行舉證:

1、一方發(fā)出的口頭、書面要約(包括反要約,下同)及其要約方式、時間和主要內(nèi)容。

2、相對方對要約方作出的口頭、書面或行為承諾的方式、時間和主要內(nèi)容。

3、雙方已經(jīng)實際履行合同主要內(nèi)容,或者一方交付履行合同主要義務(wù)成果、另一方接受該履行成果的事實。

4、雙方以非書面形式達成的合意內(nèi)容中屬于前項已履行的主要義務(wù)所指向的合同標(biāo)的范圍以及為實現(xiàn)該標(biāo)的范圍內(nèi)的合同目的所必需的內(nèi)容。

以上第1、2項目的是舉證雙方合意形成的過程和內(nèi)容，為第4項舉證的前提內(nèi)容。

實踐中，上述以非書面形式達成的要約、承諾以及與工程有關(guān)的工程項目名稱、內(nèi)容、范圍、價款以及為實現(xiàn)合同目的所必需的其他內(nèi)容，可能通過雙方負責(zé)人或工作人員溝通往來的微信/短信/郵件/電話聊天記錄等體現(xiàn)，也可能通過一些工程清單、現(xiàn)場簽證、會議紀(jì)要、備忘錄、報價單等體現(xiàn)，因此施工方在施工過程中，應(yīng)當(dāng)妥善收集、留存及保管上述對已方有利的證據(jù)。

二、建設(shè)工程施工合同必須書面嗎

法律分析：是的，建設(shè)工程施工合同必須書面訂立，這是法律明確規(guī)定的。在未簽訂書面承包合同便允許承包人進場施工，屬違法行為。因沒有書面合同約定，對于工程的承包范圍、工期、質(zhì)量及結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)等難以確認，實踐中容易發(fā)生糾紛，特別是將工程發(fā)包給不具備資質(zhì)的單位或個人施工，存在嚴(yán)重的質(zhì)量和安全隱患。

法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》 第七百八十九條 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

三、建設(shè)工程合同未采取書面形式

法律分析：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立的合同，當(dāng)事人應(yīng)采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應(yīng)當(dāng)推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于當(dāng)事人之間是否真正存在一個合同。如果一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，即使沒有以規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也應(yīng)當(dāng)成立的。合同只要不違反法律的強制性規(guī)定，就是有效的。

法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》 第四百九十條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。

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內(nèi)容審核：苗佳律師

來源：中國法院網(wǎng)-無書面形式訂立的建設(shè)工程施工合同是否成立？，