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關于魚塘征用補償的標準沒有專門的法律規定。
類似只有國務院發布的2011年1月21日施行的《國有土地上房屋征收與補償條例》。四川省也不會出臺關于“魚塘征用補償的標準”的地方規定，因為魚塘征用涉及面和涉及人群都不會很大，也只可能會出臺類似于拆遷征用房屋等補償辦法或是條例。
魚塘征用補償標準以涉及的一方或是雙方委托的屬地中介評估機構作出的評估價為參考依據，也或是由屬地涉案財物鑒定機構作出的鑒定價格為參考依據。類似機構如：某某會主師事務所、審計事務所、價格事務所和發展和改革局價格認證中心等等；計算過程是一個復雜的體系（如前期投入建筑造價及依法折舊、因征用造成的產出收益損失等等綜合考慮確定）。
2002-2013年司法考試刑法學歷年真題主觀題解析。眾所周知，司法考試歷年真題是司法考試復習中的重要資料，所有備戰司法考試的考生都需要反復研習歷年司法考試真題，從中找到司法考試試題的出題思路和解題方法。特意為備考司法考試的考生奉上2002-2013年司法考試刑法學歷年真題主觀題解析，作為大家準備司法考試的參考資料。
（2013年）
案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發現可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實一）
逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察。”甲對乙說：“別聽他的，假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。（事實二）
司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實三）
在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。（事實四）
丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實五）
問題：
1.就事實
一，對甲的行為應當如何定性？理由是什么？
2.就事實
二，對甲、乙的行為應當如何定性？理由是什么？
3.就事實
三，甲、乙是否應當對謝某重傷的結果負責？理由是什么？
4.就事實
四，丁是否構成介紹賄賂罪？是否構成行賄罪（共犯）？是否構成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？
5.就事實
五，有人認為丁構成侵占罪，有人認為丁不構成侵占罪。你贊成哪一觀點？具體理由是什么？
參考答案：
1.甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應當成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應認定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發現罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。
2.甲、乙的行為系假想防衛。假想防衛視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結果的場合，才構成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結果，因此，對于事實
二，甲、乙均無罪。
3.在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對車速的控制不當等）。謝某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關系，從規范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成，該結果不應當由甲、乙負責。
4.
①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構成介紹賄賂罪。
②丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構成行賄罪（未遂）共犯。
③丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構成利用影響力受賄罪。
5.（1）構成。理由：
①丁將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構成。
②無論丙對10萬元是否具有返還請求權，10萬元都不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。
③雖然民法不保護非法的委托關系，但刑法的目的不是確認財產的所有權，而是打擊侵犯財產的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。
（2）不構成。理由：
①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請求權，該財物已經不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財物”。
②該財產在丁的實際控制下，不能認為其已經屬于國家財產，故該財產不屬于代為保管的“他人財物”。據此，不能認為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產。
③如認定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權，但刑法上認為其有返還請求權的結論，刑法和民法對相同問題會得出不同結論，法秩序的統一性會受到破壞。
（2012年）
二、（本題22分）
案情：鎮長黃某負責某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作。黃某和村民李某勾結，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補償款。但村長不同意出租荒山。黃某打電話給村長施壓，并安排李某給村長送去1萬元現金后，村長才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。
副縣長趙某帶隊前來開展拆遷、評估工作的驗收。李某給趙某的父親（原縣民政局局長，已退休）送去1萬元現金，請其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應關照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。
后李某獲得補償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認為自己應分得40萬元，二人發生爭執，李某無奈又給黃某10萬元。
李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說："這種人太貪心，咱可把錢偷回來。"李某深夜到黃家伺機作案，但未能發現機會，便將黃某的汽車玻璃（價值1萬元）砸壞。
黃某認定是李某作案，決意報復李某，深夜對其租賃的山坡放火（李某住在山坡上）。
樹苗剛起火時，被路過的村民邢某發現。邢某明知法律規定發現火情時，任何人都有報警的義務，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。
大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現金，即返身取錢，被燒斷的房梁砸死。
問題：
1.對村長收受黃某、李某現金1萬元一節，應如何定罪？為什么？
2.對趙某父親收受1萬元一節，對趙某父親及趙某應如何定罪？為什么？
3.對黃某、李某取得補償款的行為，應如何定性？二人的犯罪數額應如何認定？
4.對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節，對二人應如何定罪？為什么？
5.村民邢某是否構成不作為的放火罪？為什么？
6.如認定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關系，可能有哪些理由？如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關系，可能有哪些理由？（兩問均須作答）
參考答案：
1.村長構成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務，不是接受鄉鎮政府從事公共管理活動，村長此時不具有國家工作人員身份，不構成受賄罪。
2.趙某父親與趙某構成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關系的場合，才有構成利用影響力受賄罪的余地。
3.伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因為二人共同利用了黃某的職務便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的犯罪數額負責，犯罪數額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數額。
4.陳某構成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸壞這一結果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負責。
5.邢某不構成不作為的放火罪。雖然法律明文規定發現火情時，任何人都有報警的義務，但是，報警義務不等于救助義務，同時，僅在行為人創設了危險或者具有保護、救助法益的義務時，其他法律、法規規定的義務，才能構成刑法上的不作為的義務來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創設火災的危險，因此邢某并無刑法上的作為義務，不構成不作為的放火罪。
6.黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。
肯定因果關系的大致理由：（1）根據條件說，可以認為放火行為和死亡之間具有"無a就無b"的條件關系；（2）被害人在當時情況下，來不及精確判斷返回住宅取財的危險性；（3）被害人在當時情況下，返回住宅取財符合常理。
否定因果關系的大致理由：（1）根據相當因果關系說，放火和被害人死亡之間不具有相當性；（2）被告人實施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數額有限的財物返回高度危險的場所，違反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負責；（4）被害人試圖保護的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進入住宅內被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關系。
（2011年）
二、（本題22分）
案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達3萬余元，從未還款。（事實一）
陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發生爭執，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）
陳某將李某尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現金等物，價值1萬余元。（事實三）
陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）
陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）
陳某在檢察機關審查起訴階段，將自己擔任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經查證屬實。（事實六）
問題：
1.對事實一應如何定罪？為什么？
2.對事實二應如何定罪？為什么？
3.對事實
三，可能存在哪幾種處理意見（包括結論與基本理由）？
4.對事實四應如何定罪？為什么？
5.事實五是否成立自首？為什么？
6.事實六是否構成立功？為什么？
參考答案：
1.對事實一應認定為信用卡詐騙罪。因為以虛假身份證明騙領信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領的信用卡，數額較大，構成信用卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關系，從一重罪論處，應認定為信用卡詐騙罪。
2.對事實二應認定為故意殺人罪。因為長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。
3.對事實三主要存在兩種處理意見：其
一，如認為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊罪；其
二，如認為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。
4.事實四成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合。因為陳某的行為同時符合二罪的犯罪構成，屬于想象競合。陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構成敲詐勒索罪（未遂）；陳某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙取財物未果，構成詐騙罪（未遂）。由于只有一個行為，故從一重罪論處。
5.事實五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因為走投無路而投案的，屬于自動投案，不影響自首的成立。
6.事實六不構成立功。因為根據《刑法》規定，陳某提供的犯罪線索雖屬實，但是其以前查辦犯罪活動中掌握的，故不構成立功。
（2010年）
二、（本題22分）
案情 被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方沒有債權債務關系）。2009年5月23日，趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上（沒有取出現金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。
同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側泵房后，二人發生爭執。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。
6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。
28日下午，錢某的尸體被人發現（經鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當地公安機關投案，再次如實交待了自己的全部罪行。
問題：1.趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，是什么性質？為什么？
「參考答案」趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，構成盜竊罪。
「解析」盜竊罪是指竊取他人財物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上，雖然沒有取出現金，但已經使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構成盜竊罪。
2.趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認為應當如何處理？為什么？
「參考答案」趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為事前的故意。
對此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當的因果關系，就成立一個故意殺人罪既遂。
我認為應當采取第四種觀點，就成立一個故意殺人罪既遂。因為第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，應肯定第一行為與結果之間的因果關系，且所發生的結果與行為人意圖實現的結果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。
「解析」因果關系的認識錯誤，是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關系有不符合實際情況的錯誤認識。其中事前的因果關系認識錯誤即事前的故意，是指行為人實施了一種犯罪行為，誤以為已經發生了預期的結果，為達到另一目的，行為人又實施了另一行為，而事實上行為人預期的結果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關系認識錯誤。
對于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當的因果關系，就成立一個故意殺人罪既遂。
通常認為在此種情況下，第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，應肯定第一行為與結果之間的因果關系，且所發生的結果與行為人意圖實現的結果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。
3.趙某向孫某索要20萬元的行為是什么性質？為什么？
「參考答案」趙某向孫某索要20萬元的行為，構成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，應擇一重罪處罰。
「解析」敲詐勒索罪是指行為人對被害人實施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財產的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質在于以惡害相通告，使對方產生恐懼心理，進而處分財產。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財物，二者區別的關鍵在于是否實際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關心被害人的第三人勒索財物的，成立敲詐勒索罪。
本題中，趙某編造綁架事實被害人家屬勒索財物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認識錯誤的性質，也有脅迫被害人家屬使其產生恐懼心理的性質，被害人交付財物也同時基于兩種心理，屬于一行為觸犯數個罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰。
4.趙某的行為是否成立自首？為什么？
「參考答案」趙某成立自首。
「解析」根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項規定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據司法解釋否認趙某的前一次投案成立自首，但不能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。
5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？
「參考答案」孫某從公司拿出17萬元的行為，不構成挪用公款罪。因為其雖然將公款挪歸個人使用，但在三個月內就予以了歸還。
「解析」挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現為：1.挪用公款進行非法活動（包括犯罪活動），這種情形原則上不要求挪用公款數額達到較大標準，也不要求挪用時間超過3個月未還；2.挪用公款進行營利活動，這種挪用行為要求“數額較大”，但沒有挪用時間的要求；典型的如挪用公款用于注冊公司、企業等；3.挪用公款歸個人使用，這種情形既有數額的要求，也有時間的要求，即數額較大，超過3個月未還。這里的“未還”，根據上述司法解釋第2條的規定，是指案發前未還。
本題中，孫某為某國有企業出納，其挪用的17萬元款項屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時間沒有超過三個月，且不屬于挪用公款進行非法或者營利活動的情形，因此孫某不構成挪用公款罪。
（2009年）
二、（本題22分）
案情：甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，也許我們可以偷或者搶她的錢。”甲說：“別瞎整！”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢。”甲在丙家吃飯過夜。乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責甲，說道：“快住手，不然我報警了！”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。
甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜，發現柜內并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。
案發后，公安機關認為甲有犯罪嫌疑，即對其實施拘傳。甲在派出所乘民警應對突發事件無人看管之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機關正在對甲進行網上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。
問題：
請根據《刑法》有關規定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關事實、情節進行分析，分別提出處理意見，并簡要說明理由。
參考答案：
一、關于甲的行為定性
甲在著手盜竊丙的保險柜過程中，因罪行敗露而實施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財物，根據《刑法》第二百六十九條的規定，其殺人行為屬于盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對被害人使用暴力，應當成立搶劫罪。根據《刑法》第二百六十三條的規定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結果加重犯，應適用升格的法定刑。
甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關，甲乙之間沒有共同故意和共同行為，根據《刑法》第二十五條的規定，不成立共犯；甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，不構成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到丙家，打開保險柜試圖竊取丙的錢財的行為，屬于搶劫罪中取財行為的一部分，不單獨構成盜竊罪。
根據最高法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，只有在案發后沒有受到訊問、未被采取強制措施，自動投案如實供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安機關采取強制措施后逃跑再歸案的，即便如實供述也不能成立自首。
二、關于乙的行為定性
乙事先的提議甲并未接受，當時沒有達成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時起意，系單獨犯罪，不能認為乙的行為構成教唆犯。乙不成立教唆犯，當然就不能對乙的行為適用《刑法》第二十九條第二款。在甲實施搶劫行為之時，乙已經離開現場，與甲之間沒有共犯關系，乙沒有幫助故意，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。
甲套問乙打開保險柜的方法，將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時，均未告知乙實情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據《刑法》第一百九十六條的規定，屬于冒用他人信用卡，構成信用卡詐騙罪。
【主要參考法律規定】《刑法》第二十五條、第二十九條、第六十七條、第一百九十六條、第二百六十三條、第二百六十九條，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》
（2008年）
（二）
案情：徐某系某市國有黃河商貿公司的經理，顧某系該公司的副經理。2005年，黃河商貿公司進行產權制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30％、30％股份。在改制過程中，國有資產管理部門委托某資產評估所對黃河商貿公司的資產進行評估，資產評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，經徐某與顧某以及公司其他領導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉入改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發現了該100萬元應付款的問題時，公司領導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨后，國有資產管理部門經研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產權過戶手續時，徐某等人因被舉報而案發。
問題：
1.徐某與顧某構成貪污罪還是私分國有資產罪？為什么？
2.徐某與顧某的犯罪數額如何計算？為什么？
3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？
4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄？為什么？
5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數罪并罰？為什么？
6.周某是否構成徐某與顧某的共犯？為什么？
答案及解析：
1.徐某與顧某構成貪污罪。
私分國有資產罪，是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。貪污罪，是指國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本題中，徐某、顧某及其他15位領導所就職的黃河商貿公司系國有企業，因此他們屬于國家工作人員。他們所占的估分為40%、30%和30%，也就是說他們決定將100萬元按照股份分配給個人，實際上就是分配給這17個公司領導，即17人自己決定將錢分給他們17個人，另外他們的這一決定采用隱瞞的方式，并沒有讓公司的職工知曉，因而不符合私分國有資產的構成要件，故徐某與顧某構成貪污罪。
2.徐某與顧某構成貪污罪的共同犯罪。根據共同犯罪中“部分行為全部責任的”原則，二人應對100萬負責，而不應僅僅對二人各自所占的份額負責。此外，對周某行賄的1萬元，是從公司公款中取出的，是二人先行貪污，然后行賄的，因此這1萬元也應算作徐、顧二人貪污罪的犯罪數額中，所以徐某與顧某的犯罪數額應為101萬元。
3.本問題中，徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂要分別認定。貪污罪是否既遂，要看是否已經非法占有公共財物。本題中，因為公司改制尚未完成，所以100萬元還沒有被二人非法占有。而用于行賄的1萬元，已經從公司公款中支取，構成非法占有公共財物。因此，100萬元部分是貪污罪未遂，而1萬元是貪污罪既遂。
4.單位行賄與個人行賄的區別在于，是為單位謀取不正當利益還是為個人謀取不正當利益。本題中，賄賂周某的原因是讓周某幫其隱瞞100萬元的應付款問題，以便能夠通過公司改制，由徐某、顧某將該筆金額非法占有，屬于為個人謀取不正當利益。因此，周某送的1萬元是個人行賄。
5.周某的行為不應以提供虛假證明文件罪與非國家工作人員受賄罪并罰。
《刑法》第229條規定，承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第一款規定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據題目的描述，周某的情形構成提供虛假證明文件罪一罪，只不過是加重處罰，無需數罪并罰。
6.本題中，周某雖然不具有國家工作人員身份，但其明知徐某和顧某以非法占有國有資產為目的，而為其提供便利，并且得到1萬元的“好處費”，所以構成貪污罪的共犯。由于他提供虛假證明文件的行為同時構成了貪污罪與提供虛假證明文件罪，屬于想象競合犯，應擇一重罪處罰。
七、（本題25分）
提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務必在答題紙對應位置上標明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，b市的家庭主婦張某在家中利用計算機adsl撥號上網，以e話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關查獲。對于本案，b市s區檢察院以聚眾淫亂罪向s區法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，z省l縣的無業女子方某在網上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，z省l縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，l縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關于上述兩個網上“裸聊”案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾淫亂罪；第三種意見認為“裸聊”不構成犯罪。
問題2：
根據罪刑法定原則，評述上述兩個網上“裸聊”案的處理結果
答題要求：
1.在綜合分析基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；
2.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
3.不少于500字，不必重復案情。
《刑法》參考條文：
※第三條 法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
※第三百六十三條（第一款） 以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
※第三百六十四條（第一款） 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一條（第一款） 聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。
有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。
包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
參考范文：
同樣“裸聊”，不同結果
隨著網絡的普及，網上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風俗，有一定社會危害性，關于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認為，在第一個材料中，張某裸聊不應定罪；而第二個材料中的方某則應認定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結果，其差別的關鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。
罪刑法定原則的經典表述是：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”其內涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當罰的行為等含義。根據這一原則，司法機關定罪和量刑都必須按照法律規定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風化，但我國刑法并無規定裸聊構成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應認定為犯罪。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規定，應認定為方某構成傳播淫穢物品牟利罪。
罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護社會安寧有重要作用，對保障人權具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規范網絡秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴刑厲法，否則只能得不償失。
（2008年·四川）
二、（本題20分）
案情：瓜農王某在自家田地里種了5畝西瓜。因在西瓜成熟季節經常被盜，王某便在全村喊話：“西瓜打了農藥（其實沒有打藥），偷吃西瓜出了人命我不負責”，但此后西瓜仍然被盜。于是，王某果真在西瓜上打了農藥，并用注射器將農藥注入瓜田中較大的5個西瓜內，并在西瓜地里插上寫有“瓜內有毒，請勿食用”的白旗。鄰村李某路過瓜地，雖然看見了白旗，但以為是嚇唬人的，仍然摘了一大一小兩個西瓜，其中大的西瓜是注入了農藥的。回家后，李某先把小的西瓜吃了，然后出門干活。當天，正好家里來了3位客人，李某的妻子趙某見桌子上放著一個大西瓜，以為是李某買的，就用來招待客人，結果導致2個客人死亡，1個重傷。
問題：
1. 王某的行為構成犯罪還是屬于正當防衛？為什么？
2. 李某的行為觸犯了哪些罪名？
3. 李某觸犯的數個罪名是否構成數罪？為什么？
4. 李某觸犯的數個罪名應當如何處理？
5. 趙某的行為是否構成犯罪？為什么？
參考答案：
王某的行為構成投放危險物質罪而不是正當防衛，因為不符合正當防衛的構成條件。
李某的行為分別觸犯了過失致人死亡罪和過失致人重傷罪。
李某觸犯的過失致人死亡罪和過失致人重傷罪不構成數罪，屬于想象競合犯。
李某觸犯的數個罪名應從一重罪處斷，即按照過失致人死亡罪論處。
趙某的行為不構成犯罪，其行為屬于意外事件。
（2007年）
（二）
案情：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產生歹意，勾結高某，謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還，請高某協助索要，并承諾要回款項后給高某1萬元作為酬謝。高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對趙某進行看管。次日，陳某和高某對趙某拳打腳踢，強迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現金為由，讓李某將現金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點，見來人不認識，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了”。李某不得已將10萬元現金交給高某。高某回到賓館房間，發現陳某不在，趙某倒在窗前已經斷氣。見此情形，高某到公安機關投案，并協助司法機關將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。
問題：
1.陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構成何種犯罪？為什么？
2.高某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構成何種犯罪？為什么？
3.陳某與高某是否構成共同犯罪？為什么？
4.高某在公園取得李某10萬元的行為是否另行構成敲詐勒索罪？為什么？
5.陳某對趙某的死亡，應當如何承擔刑事責任？為什么？
6.高某對趙某的死亡后果是否承擔刑事責任？為什么？
7.高某的投案行為是否成立自首與立功？為什么？
答案：
1、構成搶劫罪而非綁架罪，因為陳某是直接向趙某索取財物，而非向第三者索取財物。
2、構成非法拘禁罪，因為高某并無綁架的故意，而以為是索要債務。
3、構成共同犯罪。因為根據部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。
4、不另外構成敲詐勒索罪，因為高某的行為屬于拘禁他人之后，索取債務的行為，缺乏非法占有的目的。
5、不另定故意殺人罪，因為陳某的故意殺人行為包含在搶劫罪當中。
6、不負刑事責任，因為陳某的殺人行為超出了高某的故意范圍。
7、成立自首與重大立功，因為被檢舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。
（2006年）
案情：甲在2003年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往a市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內有巨額現金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發生故障，請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機發動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機關根據汽車號牌將甲查獲。
訊問過程中，雖有乙的指認并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實，同時還交待了其在b市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小學放學之際，在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個體商店，向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機關查明，甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。
本案移送檢察機關審查起訴后，甲稱其認罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經檢察人員調查核實，確認了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實。
問題：
請根據我國刑法和刑事訴訟法的有關規定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關事實分別進行分析，并提出處理意見。
答案及解析：
1.甲開走他人面包車的行為構成盜竊罪，即使面包車沒有鎖，但根據社會的一般觀念，該車屬于他人占有的財物，而非遺忘物。
《刑法》第264條規定了盜竊罪，該條指出：“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：（一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節嚴重的。”據此，盜竊罪可以定義為：以非法占有為目的，秘密竊取數領較大的公私財物或者多次盜竊的行為。在本案中，甲見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往a市的行為是以非法占有為目的，采用秘密竊取的方式竊取他人財物，構成盜竊罪。
2.甲對乙的行為構成搶劫罪，甲雖然開始打算實施搶奪，但在乙抓住車門不放時，甲加速行駛的行為已經屬于暴力行為，因而不是轉化型搶劫，而應直接認定為搶劫罪，而且屬于搶劫罪的結果加重犯。
《刑法》第263條規定了搶劫罪，該條規定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產：……（五）搶劫致人重傷、死亡的；……甲暴力獲取財產的行為構成搶劫，同時暴力行為導致乙重傷，屬于結果加重犯。
3.甲對男生的行為構成拐騙兒童罪而不構成拐賣兒童罪。表面上看甲以兒童換取了商品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也沒有收買兒童的意思。
《刑法》第262條規定，拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。據此，拐騙兒童罪，指拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫離家庭或者監護人的行為。刑法第240條指出：拐賣兒童罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童的行為之一的。但甲在將男生留在商店時并無出賣的故意，也不會造成出賣的后果，只是想騙取老板的信任從而得到高檔煙酒，因而是拐騙行為。
4.甲對商店老板的行為構成詐騙罪。
《刑法》第266條規定，詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。“詐騙罪，是指以非法占有為目的，捏造事實、隱瞞真相而騙取他人財物的行為。
5.丙、丁對甲的行為構成刑訊逼供罪。
《刑法》第247條規定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》第3條第（三）項規定，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為（2006年7月2日公布的《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》也對此予以了規定）。在本案中，丙、丁在訊問甲的過程中，因甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進行毆打，造成甲輕傷。丙、丁作為司法工作人員，為了逼取口供而對犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其輕傷，符合刑訊逼供罪的構成要件，構成刑訊逼供罪。
6.根據最高人民法院、最高人民檢察院的有關司法解釋關于非法證據排除規則的規定，雖然甲翻供，但對于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財物的犯罪行為仍可認定，但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供，沒有其他證據證明，因而不能成立。
我國《刑事訴訟法》第43條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協助調查。《高法刑訴解釋》第61條規定，嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。《高檢刑訴規則》第265條規定，嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。上述規定，確立了我國的非法收集的言詞證據排除規則。據此，丙、丁二人采用刑訊逼供的方法收集到的犯罪嫌疑人甲的供述，不能作為證據使用。
7.因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認定，甲的特別自首也不成立。
《刑法》第67條第2款規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。如上所述，因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認定，甲的特別自首也不成立。
（2005年）
二、（本題15分）
案情：丁某系某市東郊電器廠（私營企業，不具有法人資格）廠長，2003年因廠里資金緊缺，多次向銀行貸款未果。為此，丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲蓄章和行政章，以及銀行工作人員的人名章，偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬元的存單兩張。隨后，丁某約請乙銀行辦事處（系國有金融機構）副主任朱某吃飯，并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請存單抵押貸款的打算告訴了朱某，承諾事后必有重謝。朱某見有利可圖，就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長張某辦理，并答應向張某打招呼。次日，丁某來到乙銀行辦事處。朱某將其介紹給張某，讓其多加關照。
張某在審查丁某提交的貸款材料時，對甲銀行的兩張存單有所懷疑，遂發函給甲銀行查詢。此時，丁某通過朱某催促張某，張某遂打電話詢問查詢事宜。甲銀行儲蓄科長答應抓緊辦理，但張某未等回函，就為丁某辦理了抵押貸款手續，并報朱某審批。后甲銀行未就查詢事宜回函。
朱某審批時發現材料有問題，就把丁某找來詢問。丁某見瞞不過朱某，就將假存單之事全盤托出，并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還，并當場給朱某10萬元好處費。朱某見丁某信誓旦旦，便收受了好處費，同意批給丁某100萬元貸款。丁某獲得貸款后，以感謝為名送給張某5萬元，張某予以收受。丁某將貸款全部投入電器廠經營，結果虧損殆盡，致使銀行貸款不能歸還。檢察機關將本案起訴至法院。
問題：
簡析丁某、朱某和張某涉嫌犯罪行為觸犯的罪名，然后根據有關的刑法理論和法律規定確定三人分別應如何定罪處罰。
答案：1.丁某：偽造企業印章罪，偽造金融憑證罪，金融憑證詐騙罪，貸款詐騙罪，行賄罪。其中：（1）偽造企業印章罪和偽造金融憑證罪之間存在牽連關系，按照從一重罪處斷的原則，應定偽造金融憑證罪；（2）偽造金融憑證罪與金融憑證詐騙罪之間又存在牽連關系，按照從一重罪處斷的原則，應以金融憑證詐騙罪論處；（3）金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間也存在法條競合關系，按照重法優于輕法的原則，應以金融憑證詐騙罪論處。綜上，丁某構成金融憑證詐騙罪和行賄罪，應實行數罪并罰。
2.朱某：金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪，應實行數罪并罰。
3.張某：國有公司企業事業單位工作人員失職罪和受賄罪，應實行數罪并罰。
考點：金融憑證詐騙相關犯罪
解析：
1.丁某：
（1）丁某偽造甲銀行的儲蓄章和行政章，根據《刑法》第280條第2款的規定，觸犯了偽造公司印章罪（司法部公布答案“偽造企業印章罪”不準確）。中國的商業銀行目前符合《公司法》所確認的有限責任公司和股份公司的模式。
（2）丁某偽造銀行存單，觸犯了刑法第177條第一款第（二）項的規定，構成偽造金融票證罪（司法部公布答案中的“偽造金融憑證罪”有誤）。
（3）丁某利用偽造的印章制作假的銀行存單，偽造企業印章罪與偽造金融票證罪之間是手段和目的的關系，是牽連犯，應當從一重處理，以偽造金融票證罪一罪處理。
（4）司法部答案認為，丁某利用假存單進行貸款擔保的行為構成貸款詐騙罪和金融憑證詐騙罪之間的法條競合。首先，法條競合的一般處理原則是特殊法優于一般法，只有在同一法律中普通條款的法定刑明顯重于特別條款的法定刑，并且法律沒有禁止使用普通條款時，才適用重法優于輕法的原則。在題目中，貸款詐騙罪與金融憑證詐騙罪之間應該是想象競合犯的關系。
第二，貸款詐騙罪和金融憑證詐騙罪都是目的犯，必須有非法占有（不法所有）的目的，即具有將貸款或者用偽造、變造的金融憑證騙取的錢財占為己有或者使第三者不法所有，而沒有歸還的意圖。在題目所給的案例中，銀行工作人員朱某在審批貸款時發現材料有問題，就把丁某找來詢問。丁某見瞞不過朱某，就將假存單之事全盤托出，并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還。只是后來由于經營虧損，才導致無法還款。丁某在貸款時并沒有體現出自己的非法占有（不法所有）目的。認定為詐騙型犯罪顯然說服力不足。如果依據“朱某見丁某信誓旦旦，便收受了好處費，同意批給丁某100萬元貸款”這一情節，將朱某作為金融憑證詐騙罪的共犯的話，那么“朱某見丁某信誓旦旦”這句話中表達的朱某對丁某還款誠意的信任就無法理解了。很顯然朱某是希望丁某按期還款的。所以丁某的金融憑證詐騙罪不應該成立。朱某也不應該是此罪的共犯。
（5）丁某為謀取不正當利益給朱某10萬元好處費，給張某5萬元好處費，根據《刑法》第389條的規定，構成受賄罪。
綜上，對丁某應該以偽造金融票證罪和行賄罪實行數罪并罰。
2、朱某：
（1）收受丁某錢財為丁某謀取不正當利益，構成《刑法》第358條規定的受賄罪。
（2）明知丁某的貸款條件不符，而違法發放并造成重大損失的，符合《刑法》第186條所規定的違法發放貸款罪。
綜上，對朱某應該以受賄罪和違法發放貸款罪實行數罪并罰。
3、張某：
（1）張某為了某牟取利益后，收受了自己職務行為的不正當報酬，符合《刑法》第385條的受賄罪。
（2）張某發現作為貸款抵押的存折有異，未等甲銀行的調查回函就為丁某辦理了抵押貸款手續，并報朱某審批。張某由于嚴重不負責任，造成國有公司嚴重損失，符合《刑法》第168條規定的國有公司企業事業單位工作人員失職罪。有觀點認為對張某應定違法發放貸款罪？但是目前將違法發放貸款罪看作是故意犯罪為宜，如果認為此罪是過失犯罪（尤其是針對“造成重大損失”的后果），那么就會面臨故意實施本罪行為如何處理的問題。題目中張某只是發現存折可疑，并且也打電話詢問甲銀行，但是“甲銀行未就查詢事宜回函”，對于違反規定發放貸款并沒有故意，所以不應該按照違法發放貸款罪處理。
綜上，對張某應以受賄罪和國有公司企業事業單位工作人員失職罪實行并罰。
評論：如果答案不存在那么大的爭議，作為案例題題目本身難度適中。
（2004年）
六、（本題25分）
案情：甲男與乙男于2004年7月28日共謀入室搶劫某中學暑假留守女教師丙的財物。7月30日晚，乙在該中學校園外望風，甲翻院墻進入校園內。甲持水果刀闖入丙居住的房間后，發現房間內除有簡易書桌、單人床、炊具、餐具外，沒有其他貴重財物，便以水果刀相威脅，喝令丙摘下手表（價值2100元）給自己。丙一邊摘手表一邊說：“我是老師，不能沒有手表。你拿走其他東西都可以，只要不搶走我的手表就行。”甲立即將刀裝入自己的口袋，然后對丙說：“好吧，我不搶你的手表，也不拿走其他東西，讓我看看你脫光衣服的樣子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威脅，逼迫丙脫光衣服，丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上，一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強行摸了丙的乳房后對丙說：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背對著甲穿衣服時，甲乘機將丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校園后與乙碰頭，乙問搶了什么東西，甲說就搶了一只手表。甲將手表交給乙出賣，乙以1000元價格賣給他人后，甲與乙各分得500元。
問題：請根據刑法規定與刑法原理，對本案進行全面分析。
答案：
（一）關于甲和乙的行為
1. 甲、乙構成搶劫罪共犯。因二人有搶劫的共同故意和搶劫的共同行為。甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫，因為丙的房間屬于其生活的與外界相對隔離的住所；由于乙與甲共謀入戶，甲事實上也實施了入戶搶劫行為，所以乙雖沒有入戶，對乙也應適用入戶搶劫的法定刑。
綜合本案主客觀方面的事實，可以認定甲為主犯，乙為從犯，對于從犯乙應當從輕、減輕或者免除處罰。
2. 甲、乙雖構成搶劫罪共犯，但二人的犯罪形態不同：
（1）甲的搶劫屬于犯罪中止。因為在當時的情況下，甲完全能夠達到搶劫既遂，但他自動放棄了搶劫行為；由于搶劫中止行為沒有造成任何損害，所以，對于甲的搶劫中止，應當免除處罰。
（2）乙的搶劫屬于犯罪未遂。一方面，不能因為甲事實上取得了手表，就認定乙搶劫既遂，因為該手表并非甲搶劫既遂所得的財物；另一方面，乙并沒有自動放棄自己的搶劫行為，甲的中止行為對于乙來說，屬于意志以外的原因。根據刑法規定，對于未遂犯乙，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
（二）關于甲的行為
1. 甲逼迫丙脫光衣服并猥褻丙的行為，成立強制猥褻婦女罪。
2. 甲乘機拿走丙手表的行為，成立盜竊罪。因為拿走手表的行為完全符合盜竊罪的構成要件。拿走手表已不屬于搶劫罪中的強取財物的行為，因為甲最初雖然有搶劫手表的意思，但是在丙的懇求下已經放棄這個意圖，事實上甲后來取得手表是趁丙穿衣服不注意的情況下取得，不屬于因暴力、脅迫或其他方法壓制或足以壓制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能將取得手表的事實評價在搶劫罪中，而應另認定為盜竊罪。
（三）關于乙的行為
1. 乙的行為不成立盜竊罪。乙客觀上為甲盜竊手表起到了一定作用（望風），但乙并不明知甲會盜竊財物，所以，乙并不與甲構成盜竊罪的共犯。
2. 基于同樣的理由，乙的行為也不成立強制猥褻婦女罪的共犯。
3. 乙將手表賣與他人的行為不成立銷售贓物罪。銷售贓物罪是指代為銷售他人犯罪所得的贓物，對于銷售自己犯罪所得的贓物的行為并不成立銷售贓物罪。乙雖在事實上銷售了甲盜竊所得的財物，但乙是誤以為該手表為與甲共謀搶劫所得的財物，并不知道手表是甲單獨犯罪所得的財物，所以，乙沒有代為銷售他人犯罪所得贓物的故意，不成立銷售贓物罪。
（2003年）
一、（本題9分）
案情：趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報酬一直不付。張某與郭某商定后，將趙某15歲的女兒甲騙到外地扣留，以迫使趙某支付報酬。在此期間（共21天），張、郭多次打電話讓趙某支付報酬，但趙某仍以種種理由拒不支付。張、郭遂決定將甲賣給他人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了甲。張某找到了買主陳某后，張、郭二人以6000元將甲賣給了陳某。陳某欲與甲結為夫婦，遭到甲的拒絕。陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余。陳某后來覺得甲年紀小、太可憐，便放甲返回家鄉。陳某找到張某要求退回6000元錢。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走。
問題：請根據上述案情，分析張某、郭某、陳某的刑事責任。
答案：
1、張某構成非法拘禁罪，拐賣婦女罪（1分）。
2、郭某構成非法拘禁罪，拐賣婦女罪（1分）。
3、張某和郭某是非法拘禁罪、拐賣婦女罪的共同犯罪人（1分）。二人均應按非法拘禁罪和拐賣婦女罪，數罪并罰（1分）。
4、郭某和張某拐賣婦女罪應適用不同的法定刑（1分），其中張某按拐賣婦女罪的基礎法定刑量刑，郭某奸淫被拐賣的婦女，法定刑升格（1分）。
5、陳某構成收買被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪和盜竊罪（1分），應當數罪并罰（1分）。
6、陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪，由于他中途自愿將被害人放回家，屬犯罪中止，可以不追究該罪的刑事責任（1分）。
解題思路：
1.根據刑法第238條第2款的規定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。郭某和張某為索取打工報酬非法剝奪甲的人身自由的，不能認定為綁架罪，只能認定為非法拘禁罪。
2.張、郭二人將婦女甲（15歲，如果甲的年齡不足14周歲，則構成拐賣兒童罪）出賣，構成拐賣婦女罪的共犯。其中郭某在拐賣的過程中強奸甲，屬于刑法第240第3項規定的加重處罰情節：“奸淫被拐賣的婦女的”，按照拐賣婦女罪的加重情節處罰，不單獨成立強奸罪。而張某與郭某沒有共同強奸的故意，也沒有共同強奸的行為，因而不對郭某的強奸行為承擔刑事責任。
3.張、郭的非法拘禁行為和拐賣婦女行為之間是互相獨立的行為，不存在牽連和吸收的關系，因而應以非法拘禁罪和拐賣婦女罪實行數罪并罰。
4.陳某收買被拐賣的婦女，構成收買被拐賣的婦女罪；陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余，構成非法拘禁罪。依據刑法第241條的規定，收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由的，依照非法拘禁罪定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童，并構成非法拘禁罪的，依照數罪并罰的規定處罰。因此應對陳某的收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實行數罪并罰。
5.陳某深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走的行為構成盜竊罪，因為陳某對張某的摩托車并沒有所有權，而是以秘密竊取的方式獲得，符合盜竊罪的構成要件。對陳某的盜竊罪、收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實行數罪并罰。
6.司法部答案“陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪，由于他中途自愿將被害人放回家，屬犯罪中止”。這個答案是值得商榷的，因為收買被拐賣的婦女罪在陳某將甲購買成功時即已告既遂，已經不存在中止的條件。如果認定為收買被拐賣的婦女罪的中止，則明顯違背了犯罪中止的時間性，即必須在犯罪行為開始實施之后、犯罪呈現結局之前，“犯罪呈現結局”指的是犯罪已經形成預備形態、未遂形態或既遂形態。犯罪既遂之后的自動恢復原狀不能成立犯罪中止。對于陳某的自愿將甲放回家的行為依照刑法第241條第六款的規定，即“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。”的規定，而不能適用中止制度。
（2002年）
一、（本題10分）
李某長期在甲市行人較多的馬路邊尋問行人是否需要身份證，然后將需要身份證的人的照片、住址等資料送交何某偽造。何某偽造后，李某再交給購買者。在此期間，李某使用偽造的身份證辦理手機入網手續并使用手機，造成電信資費損失3000余元。為了防止司法人員的抓捕，李某一直將一把三角刮刀藏在內衣口袋中。2001年4月下旬的一天晚上，李某在馬路上尋問行人是否需要身份證時，發現錢某孤身一人行走，便竄至其背后將其背包（內有價值2000元的財物）奪走后迅速逃跑。錢某大聲呼喊抓強盜。適逢民警趙某經過此地，趙某將李某攔住。此時李某掏出三角刮刀，朝趙某的腰部捅了一刀后逃離，致趙某重傷。甲市公安機關抓獲李某后，與李某居住地乙市公安機關聯系，發現李某是因為在乙市使用信用卡透支1萬元后，為逃避銀行催收而逃至甲市的。請結合上述案情，分析李某各行為的性質，并請說明理由。
答案：（1）李某構成偽造居民身份證罪。（2）李某使用偽造的身份證辦理手機入網手續并使用手機，造成電信資費損失數額較大，構成詐騙罪。（3）李某將錢某的背包搶走的行為屬于搶奪行為；后來為抗拒抓捕而將民警
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四 川 省 達 州 市 中 級 人 民 法 院
行 政 判 決 書
(2000)達行終字第16號
上訴人(原審原告)夏明貴，男，1963年1月21日生，漢族，個體業主，住達縣河市鎮后街94號。
委托代理人黎家春，四川渝達律師事務所律師。
委托代理人胡陽東，達縣河市法律服務所法律工作者。
被上訴人(原審被告)達縣公路路政管理中隊。
法定代表人向道洪，中隊長。
委托代理人朱平，四川達州蜀征律師事務所律師。
委托代理人杜成英，四川達州蜀征律師事務所律師。
上訴人夏明貴因訴達縣公路路政管理中隊(簡稱達縣路政中隊)交通行政處罰行政爭議一案，不服達縣人民法院(1999)達達行初字第25號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人夏明貴及委托代理人黎家春、胡陽東，被上訴人達縣路政中隊法定代表人向道洪及委托代理人朱平，杜成英到庭參加了訴訟，現已審理終結。
原審認定，被告達縣路政中隊在執行公務中，向夏明貴送達交通行政處罰決定書，其程序合法，原告的訴訟請求已超過訴訟時效。其訴訟請求應當駁回。據此判決：駁回原告夏明貴的訴訟請求，維持被告達縣路政中隊罰字(1999)056號交通行政處罰決定書。
宣判后，夏明貴不服，其主要上訴理由：
一、行政處罰程序違法。未告知上訴人享有陳述申辯、聽證的權利；被上訴人舉證1999年6月28日《送達回證》上李明潤的簽名是在訴訟中補簽，且當日我在成都出差，應屬無效證據。
二、處罰決定認定事實錯誤。訴爭房基系申加平1988年申批的建房用地，1999年4月合法轉讓給艾此文等人建房，與我無關，有土地使用證和房屋產權證為據。
三、行政處罰顯失公正。訴爭房基符合河市鎮規劃，并經國土、建設主管部門定點劃線建房，與相鄰房屋在同一水平線上，且達縣光榮院大門后建，為何不處理。請求撤銷一審判決和交通行政處罰決定。
達縣路政中隊答辯：
一、我中隊在作出處罰決定前，已向被處罰人送達了《交通違法行為通知書》，告知了申辯、聽證權。上訴人拒收處罰決定書，執法人員留置送達，有李明潤證實。
二、上訴人在木河公路控制區內建基，未到路政管理部門辦理有關手續，調查時夏并未說該房不是他的，在我中隊申請執行時還寫了保證，其編造的上訴理由不能成立。
三、原審判決認定事實清楚，適用法律全面正確，請求依法維持。
經審理查明，達縣河市鎮于1985年經川府民政(1985)6號批復撤鄉建鎮，1995年經省政府批準，確定為省級試點小城鎮。涉訴房基位于河市鎮原酒廠路，后規劃為河東街，屬于河市鎮城鎮建設統一規劃區。1988年3月27日，河市鎮二居委居民申加平申請建房，1989年1月17日批準用地面積60m
2，1992年6月3日，申加平又申請建廚房，同年6月20日批準用地28m2。河市鎮國土站唐明清對申加平申批的宅基地定點劃線后，申隨即修建了地基。1999年4月17日，申加平將其宅基以4000元轉讓給夏明貴、夏明珍、黃克銀、艾此文、劉代瓊5人所有。1999年5月，夏明珍、黃克銀、艾此文、劉代瓊在受讓的宅基上動工建房時，達縣河市區國土站工作人員張泳華、王文瓊到現場重新勘查，經與原宅基核對無誤，準許建磚混住房。后夏明珍、艾此文、黃克銀、劉代瓊4人辦理了建設用地規劃許可證、建設施工許可證。1999年9月4日，達縣國土局進行地籍調查時，將申加平的宅基地使用權轉讓給夏明貴、夏明珍、黃克銀、艾此文、劉代瓊5人所有。其中夏明貴土地使用權證載明占地17.6m2(系房后空壩)。夏明珍、黃克銀、艾此文、劉代瓊分別辦理了土地使用證和房屋產權證，其施工許可證載明占地面積72m
2，房權證載明分攤地面積18m2。
1989年10月20日，達縣人民政府與達竹礦務局簽訂了《關于聯建達竹礦務局中山礦區外部運輸系統木河公路協議》。1990年7月23日雙方簽訂《補充協議》中明確“影響公路和大橋建設的沿線建筑物由縣政府及鄉政府組織拆遷，達竹礦務局按實際拆遷面積以100元/m2支付拆遷費用”。1996年12月25日，達縣交通局對木河公路需占用土地進行了征用、補償，其中河市鎮二居委被征用5.253畝，達縣光榮院被征用3畝，未對河東街29號房基進行征用和補償。1997年11月27日，達縣人民政府辦公室第28期《議事紀要》明確木河公路按縣道管理，由達縣路政中隊保護其路產路權，控制公路兩側建筑紅線。
1999年6月21日，達縣路政中隊執法人員陳家貴、劉萍等在檢查木河公路時，認為河東街29號房系夏明貴所建并超過公路控制區，遂作出(1999)達路字第129號《交通違法行為通知書》，認定夏明貴非法建基，給予立即停工，恢復原狀，收取罰款處罰。告知了陳述申辯、要求聽證權利。夏明貴簽收了此通知書。同月28日，達縣路政中隊向夏明貴作出罰字(1999)056號《交通行政處罰決定書》，決定拆除控制區非法部分，收取罰款30000元。達縣路政中隊稱該處罰決定書于當日留置送達，所舉證的兩份送達回證上均無被處罰人簽名，其中有一份送達回證上有見證人李明潤(達縣人民法院執行庭干警)簽名，李認可是在訴訟中簽名。1999年10月10日，達縣路政中隊以夏明貴拒不履行行政處罰決定為由，申請達縣人民法院強制執行。夏明貴書立保證：因病不能馬上履行，愿以住房擔保。同月19日，夏明貴向達縣人民法院提起行政訴訟，請求依法撤銷達縣路政中隊(1999)056號處罰決定書。
同時查明，2000年5月12日，本院組織雙方當事人現場堪驗，達縣河市鎮河東街29號房基兩間，現已建成四層一底住宿房，底層門面房一間，夏明珍所有。另過道一間。二層屬劉代瓊，三層屬黃克銀，四層屬夏明珍，五層屬艾此文。木河公路路面凈寬8.1m，南面(挨住房)水溝寬0.9m，水溝邊緣至29號房基石距離4.0m，北面無建筑物。涉訴的29號房基與右側達縣光榮院大門(1999年12月由達縣交通局修建)，左側王守孝住房在同一水平線上。
另查明，1999年6月27日至29日，夏明貴同陳增華(河市企辦干部)同行去成都出差。
認定上述事實的證據有：川府民政(1985)6號批復；達縣建委編《達縣建設志》摘要；河市鎮場鎮建設規劃圖；河市鎮政府證明；申加平證明；申加平《建設用地申批表》；《房基轉讓協議》；《土地使用權變更申請審批表》；河市國土站王文瓊、張泳華證明；夏明貴《國有土地使用證》；夏明珍、劉代瓊、黃克銀、艾此文的《建設用地規劃許可證》、《建設施工許可證》、《國有土地使用證》、《房屋所有權證》。達縣政府、達竹礦務局簽訂的《聯建木河公路協議》、《補充協議》；達國土(1996)建字第85號《修建木河公路河市段征用土地的批復》；達縣政府辦公室第28期《議事紀要》。達縣路政中隊(1999)達路字第129號《交通違法行為通知書》及送達回證；(1999)056號《交通行政處罰決定書》及送達回證二份；現場堪驗圖、現場照片；成都市福苑賓館住宿登記簿(頁)、住宿登記卡等書證證實。另有達縣建委唐直龍主任、曾凡懦書記、達縣河市區任安喜副區長、達縣河市區企辦干部陳增華、達縣法院干警李明潤等證詞佐證。
本院認為，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十七條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”《民事訴訟法》第二十九條規定：受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人應當邀請有關基層組織或所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。《交通行政處罰程序規定》第二十四條一款(三)項規定：受送達人拒絕接收的，送達人應當邀請有關基層組織的代表或其他人員到場說明情況，在《交通行政處罰文書送達回證》上寫明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把交通行政處罰文書留在受送達人的住處，即視為送達。本案中，達縣路政中隊在送達處罰文書送達回證上無被處罰人簽名，亦未邀請有關單位或基層組織到場見證，在一審訴訟中要求李明潤在送達證上簽名(且送達當日夏明貴同他人正在成都出差)，留置送達的法律事實不成立。由于達縣路政中隊未依法送達處罰決定書，夏明貴于1999年10月10日被達縣人民法院執行干警傳喚，要求履行義務。同月19日提起行政訴訟，未超過法定的訴訟期間，原審判決以夏明貴超過訴訟時效為由，駁回其訴訟請求顯屬不當，依法應予改判。
達縣河市鎮河東街29號房基系申加平兩次申批的建房用地，1992年經國土部門定點劃線后申進行了基礎建設，1999年4月申加平轉讓，次月夏明珍、艾此文、黃克銀、劉代瓊4人在受讓的宅基地上建房。夏明貴的《國有土地使用權證》上載明面積17.6m
2，系被處罰拆除房屋后面的空壩，不屬訴爭房基地，而達縣路政中隊認定夏明貴占用公路非法建基，其事實認定不實，所作出的處罰決定將夏明貴作為被處罰人顯屬處罰主體錯誤；另達縣河市鎮規劃建設于1985年1月，木河公路建于1996年12月后。1997年11月達縣政府《議事紀要》進行責權劃分時，明確由達縣路政中隊對木河公路按縣道管理。本案涉訴路段實屬先規劃，先建房基，后修路。根據《四川省城市規劃法實施辦法》第二十七條一款(二)項“城市道路含過境公路”的規定，達縣路政中隊單一強調按公路法規定對過鎮縣道水溝邊緣外10m內實行控制管理，脫離了本案的客觀實際情況。因此，達縣路政中隊所作出的交通行政處罰決定系認定事實和處罰主體錯誤的違法具體行政行為，依法應予撤銷。原審人民法院判決駁回夏明貴的訴訟請求，亦屬認定事實和適用法律錯誤，應予依法改判。夏明貴的主要上訴理由成立，本院予以支持。
據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條(二)項
1、5目和第六十一條
(二)、(三)項的規定，經本院審判委員會二○○○年九月六日討論決定，判決如下：
一、撤銷達縣人民法院(1999)達達行初字第25號行政判決書；
二、撤銷達縣公路路政管理中隊罰字(1999)056號交通行政處罰決定書。
第一、二審案件受理費2400元(二審1200元)，其他訴訟費300元，共計2700元，由達縣公路路政管理中隊負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 張泉明
代理審判員 王小鐘
代理審判員 謝曉英
二○○○年九月六日
書 記 員 陳 月
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原告四川省南江**有限公司。
法定代表人周**。
委托代理人李**。
委托代理人趙**。
被告楊某國，男。
被告李某利，女。
被告岳某華，男。
委托代理人彭某。
被告蔣某，女。
原告四川省南江**有限公司與被告楊某國、李某利、岳某華及被告蔣某停止侵害、賠償損失糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告四川省南江**有限公司法定代表人周*映的委托代理人李*林、趙*浩，被告岳某華及其委托代理人彭某，被告楊某國、李某利及被告蔣某到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原告四川省南江**有限公司訴稱，原告是南江縣**生態園商務樓承建商。2016年2月25日，原告方拉鋼材進工地時，被告予以阻撓不準原告方卸貨，并用建筑垃圾封堵進入工地通道，致使原告方停工。2016年3月16日原告方復工時被告方再次阻撓，致使原告停工至今，現起訴要求四被告停止侵害并賠償原告方經濟損失475112.00元。
原告四川省南江**有限公司提供下列證據：
1、營業執照、組織機構代碼證復印件及法定代表人身份證明書各1份，證明原告主體資格;
2、照片19張，證明被告方于2016年2月25日、3月16日兩次阻撓施工的事實;
3、建設工程施工合同書1份，證明原告方是南江縣**生態園商務樓承建單位;
4、鋼筋勞務承包協議1份，證明原告方將工程鋼筋勞務分包與伍財玉;
5、混凝土單項工程勞務承包合同1份，證明原告方將混凝土單項工程分包與張仕超;
6、模板工程勞務承包合同1份，證明原告方將模板工程勞務分包與張德林;
7、雙排鋼管外墻腳手架防護工程施工勞務分包合同1份，證明張德林將雙排鋼筋外墻腳手架防護工程施工勞務分包與趙明國;
8、建設工程質量安全視頻監控合同1份，證明原告方租用成都**科技有限公司視頻監控系統;
9、建筑材料租賃合同1份，證明原告方租賃吳*平架管等材料;
10、租賃合同1份及收據1份，證明趙某國以個人名義租賃南江縣**回收中心腳手架并預付租金2600.00元;
11、租賃合同及收據1份，證明趙某國以個人名義在南江縣**回收中心租賃160型工字鋼管等材料并預交租金2000.00元。
被告楊某國辯稱，2012年四川省**房地產開發有限公司將“南江縣**生態園商務樓”土石方開挖工程發包與我方，我方按合同約定于2013年12月底竣工。四川省**房地產開發有限公司未向我方支付工程款。2015年6月30日，四川省**房地產開發有限公司又將該項目主體工程發包與原告四川省**有限公司。我方阻撓原告方施工的目的是追收工程款。
被告楊某國提供下列證據：
1、證明1份，證明被告楊某國以個人名義承包南江縣**生態園商務樓基礎開挖等工程及工程價款的事實;
2、請示及欠民工工資清單各1份，證明被告楊某國等人曾向南江縣人民政府書面請示要求解決四川省**房地產開發有限公司所欠工程款及民工工資的事實及實欠民工工資名單的事實;
3、信訪事項實體性受理告知書1份，證明南江縣城鄉規劃建設執法局已受理被告方的請示。
被告李某利的答辯意見與被告楊某國答辯意見一致。
被告岳某華辯稱，原告方對在建的南江縣**生態園商務樓不享有物權，故不能通過提起排除妨礙之訴主張權利。我方以南江**勞動服務有限公司名義于2012年承包南江縣**生態園商務樓基礎設施建設及邊坡治理工程。發包方是四川省**房地產開發有限公司。2013年12月份工程竣工并經發包方驗收，但發包方一直拖欠我方工程款至今。我方阻撓原告方施工的目的是追收工程款。
被告岳某華提供下列證據：
1、營業執照及組織機構代碼各1份、施工合同及結算單各1份，證明四川省**房地產開發有限公司將南江縣**生態園商務樓邊坡治理工程發包與被告并下欠工程款4935376.00元的事實。
被告蔣某答辯意見與被告岳某華答辯意見一致。
對原告方提供的1-3號證據，四被告無異議。對原告方4-11號證據，四被告認為與被告方無關，不發表質證意見。對被告楊某國及被告岳某華提供的證據，原告方認為與本案無關。
經審理查明，2012年初，四川省**房地產開發有限公司將位于南江縣南江鎮光**大道城廟段取名為“南江縣**生態園商務樓”基礎開挖、房屋拆遷及渣石清運工程發包與被告楊某國。工程竣工驗收后經算賬，四川省**房地產開發有限公司共欠被告楊某國工程款及民工工資2509949.60元。同年8月10日四川省**房地產開發有限公司將該工程邊坡治理工程發包與被告岳某華個人投資注冊的南江**勞動服務有限公司。工程竣工驗收后經算賬，四川省**房地產開發有限公司實欠南江**勞動服務有限公司工程款及民工工資4935376.00元。2015年6月，四川省**房地產開發有限公司將該工程主體建設發包與原告四川省南江**有限公司。原告四川省南江**有限公司按約定時間進入現場施工作業。2015年6月25日，被告楊某國、張某超等人向南江縣人民政府提交《關于請求協商解決四川省**房地產開發有限公司**生態園項目部包工頭拖欠民工費用的請示》，同年7月13日南江縣城鄉規劃建設執法局予以受理。之后所欠費用仍未給予處理。2016年2月25日，原告四川省南江**有限公司拉運鋼材進入工場時四被告以索要原四川省**房地產開發有限公司下欠工程款為由對原告方車輛進行阻撓，并將進入工地的車輛通道用建筑垃圾封堵。南江縣公安局民警現場協調無果。原告方于當天停工。2016年3月16日原告方復工，四被告于當日再次予以阻撓，并將進入工地的車輛通道用泥土封堵。南江縣公安局民警予以現場處置。原告方停工至今。現封堵的道路已暢通。
原告方庭審中提供經濟損失清單為13項，即：
1、管理及后勤人員工資;
2、民工誤工人員生活補助;
3、塔機1臺;
4、攪拌機1臺;
5、鋼管租金;
6、機件租金;
7、油頂租金;
8、160型工字鋼租金;
9、攝像頭租金;
10、原借現金利息;
11、工程進度款;
12、木板、材方占用資金合計475112.30元。
本院認為，原告四川省南江**有限公司通過與四川省**房地產開發有限公司簽訂《建設工程施工合同》，從而取得對南江縣**生態園商務樓工程建設施工權利，在施工過程中對該工程工地進行了事實上的占有。根據《中華人民共和國物權法》第二百四十五條規定，對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害。故原告四川省南江**有限公司訴請要求被告楊某國、李某利、岳某華、蔣某排除妨害，停止侵害的訴訟請求，本院予以支持。關于四川省南江**有限公司要求被告楊某國等賠償損失的訴訟請求，原告方提供的4-10號證據中，
4、
5、6號證據表明原告方將鋼筋勞務分包與伍財玉個人，7號證據表明分包人張德林又將雙排鋼管外墻腳手架防護工程分包與趙某國。10號證據顯示趙某國以個人名義租賃腳手架材料。
8、9號證據證實原告方租用吳昌平及成都**科技有限公司視頻監控系統的事實。原告方雖提供損失計算清單，但并未提供管理人員、民工生活補助支付依據，對塔機、攪拌機、攝像機租金等租賃物的租金是否已經交付未提供證據。對借款利息、工程進度款及木板、材方占用資金等具體損失也未提供證據證明。也即是說，原告訴稱的475112.30元的經濟損失，原告方僅提供了計算依據，對該損失是否已經發生未提供證據，故原告方要求四被告賠償損失的訴訟請求，本院不予以支持。關于被告方要求解決拖欠的工程款及民工工資的反駁主張，本院認為，被告方應通過包括訴訟方式在內的手段向四川省**房地產開發有限公司主張權利。綜上，根據《中華人民共和國物權法》第二百四十五條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決如下：
一、被告楊某國、李某利、岳某華、蔣某自本判決生效之日立即停止對原告四川省南江**有限公司承建的南江縣**生態園商住樓施工現場侵害。
二、駁回原告四川省南江**有限公司要求被告楊某國、李某利、岳某華、蔣某賠償經濟損失475112.30元的訴訟請求。
本案訴訟費8427.00元，決定由原告四川省南江**有限公司負擔7927.00元，由被告楊某國、李某利、岳某華、蔣某負擔500.00元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于四川省巴中市中級人民法院。
審 判 長 肖**
人民陪審員 胥**
人民陪審員 陳**
二〇一六年四月二十六日
書 記 員 李**
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道路交通事故司法解釋解讀及案例——第十五條
【解釋條款】
第十五條【財產損失的范圍】因道路交通事故造成下列財產損失，當事人請求侵權人賠償的，人民法院應予支持：
(一)維修被損壞車輛所支出的費用、車輛所載物品的損失、車輛施救費用;
(二)因車輛滅失或者無法修復，為購買交通事故發生時與被損壞車輛價值相當的車輛重置費用;
(三)依法從事貨物運輸、旅客運輸等經營性活動的車輛，因無法從事相應經營活動所產生的合理停運損失;
(四)非經營性車輛因無法繼續使用，所產生的通常替代性交通工具的合理費用。
【律師解讀】
第(一)項中的維修被損壞車輛所支出的費用，就是被損壞車輛的修車費。修車前，最好和保險公司、對方當事人協商好，否則理賠時比較麻煩，保險公司會不認可許多維修項目。對方當事人也會找理由拒絕賠償其中一些項目;車輛所載物品的損失，就是車上的貨物，需要提供相應證據證明貨物因交通事故已經丟失或損壞，應盡可能防止損失擴大，否則擴大的損失要求對方當事人賠償較難獲得法院支持;車輛施救費用，就是車輛發生交通事故后，相關施救單位出動人員、消防車、拖車、救護車等對事故人員、車輛進行現場施救所發生的費用。
第(二)項中車輛滅失(如車輛發生交通事故時著火已經燒毀、掉入河中被沖走等)或者無法修復(大部分損壞，已無修復價值)，為購買一臺交通事故發生時與被損壞車輛價值相當的車輛重置費用需要由當事人提出申請，并由法院指定司法鑒定機構進行鑒定，出具鑒定報告，得出車輛重置費用具體數額。
第(三)項中的合理停運損失，《最高人民法院關于交通事故中的財產損失是否包括被損壞車輛停運損失的批復》已經明確支持，在具體適用本條過程中，當事人應當收集相應證據(如修理廠進出廠的日期證明、修理工時證明、提車單、交警扣車天數證明等)，由法官綜合案件具體情況酌定。
第(四)項中的通常替代性交通工具的合理費用，現實中主要指私家車被損壞后，無法繼續使用租車或打車的費用，在司法實踐中一般由法官根據個案，從必要性、合理性等角度酌定，一般支持的數額較少。
【具體案例】
宋某生訴市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰
雇員損害賠償糾紛一案一審民事判決書
原告(反訴被告)：宋某生，男，26歲。
委托代理人：李**。
委托代理人：宋*功(系原告宋某生之父)，52歲。
被告：洛陽市**運輸公司。
法定代表人：禹**。
委托代理人：朱**。
委托代理人：陳**。
被告：洛陽市**運輸公司第十四分公司。
負責人：索**。
委托代理人：石**。
被告(反訴原告)：宋某杰，男，45歲。
委托代理人：白**，男，42歲。
原告(反訴被告)宋某生因與被告洛陽市**運輸公司(以下簡稱市運公司)、洛陽市**運輸公司第十四分公司(以下簡稱市運公司十四分公司)、被告(反訴原告)宋某杰雇員損害賠償糾紛一案，于2009年5月5日向本院提起訴訟。本院于同日作出受理決定，依法向被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰送達了應訴通知書、起訴狀副本、舉證通知書、開庭傳票，并依法組成合議庭，于2009年6月11日進行庭前準備，于2009年6月29日、7月16日、7月23日、12月18日公開開庭進行了審理。原告宋某生及其委托代理人李玉光、宋進功、被告市運公司的委托代理人陳鐵鎖、朱曉飛、被告市運公司十四分公司的委托代理人石發禮(2009年7月16日因去浙江處理交通事故未到庭)、被告宋某杰及其委托代理人白彥召均到庭參加訴訟，本案現已審理終結。
原告宋某生訴稱：
2008年4月，被告宋某杰雇傭原告宋某生為其豫c36604號中型貨車的司機。該貨車系被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰共同經營。2008年6月15日，原告宋某生駕駛該貨車并讓超噸運行送貨(被告宋某杰跟車)，因該車輛準載4.9t，實際裝載9.4t，在陜西省寶雞市太白縣運輸途中與寧夏的一輛貨車相撞，發生交通事故，導致原告宋某生四處骨折以及傷殘。該事故發生后，原告宋某生住院治療58天花醫療費近50000元，第二次治療花費醫療費近20000元，還需后期治療。事后，原告宋某生的親屬曾多次找被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰協商其的醫療費用，無果。被告市運公司十四分公司的負責人讓原告宋某生的親屬將醫療單據給付其并得到保險理賠款后，仍不將理賠的保險費給付原告宋某生。原告宋某生現提起訴訟。要求被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰連帶賠償原告宋某生雇員受害的醫療費47172.67元、按摩費7000元、二次手術費10069元、后期治療費16000元、誤工費18000元(原告宋某生的月工資1500元×12個月=18000元即從2008年6月15日-2009年6月15日)、護理費6027元，其中：第一次2378元(2008年6月22日-8月11日共計58天，41元/天×58天×1人=2378元)、第二次3649元(二次手術2009年2月9日-2月23日計14天，按摩75天，共計89天，41元/天×89天×1人=3649元)、交通費300元、住院伙食補助費4410元(58天+89天=147天，30元/天×147天=4410元)、營養費2205元(58天+89天=147天，15元/天×147天=2205元)、打印復印費80元、殘疾賠償金17816元(按2009年2月27日河南日報公布的2008年“農民人均可支配收入為4454元”，按原告宋某生的傷殘等級可能為九級傷殘計算，4454元/年×20年×20%=17816元)，款計129079.67元。審理中，原告宋某生2009年12月18日將其訴求變更為：要求被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰連帶賠償原告宋某生雇員受害的醫療費47172.67元、按摩費7000元、二次手術費10069元、后期治療費8500元、誤工費18000元[原告宋某生的月工資1500元×12個月(自2008年6月15日始至2009年6月15日止)=18000元]、護理費6027元，[其中：第一次2378元(2008年6月22日-8月11日共計58天，41元/天×58天×1人=2378元)、第二次3649元(二次手術2009年2月9日-2月23日計14天，按摩75天，共計89天，41元/天×89天×1人=3649元)]、交通費300元、住院伙食補助費4410元(30元/天×147天=4410元)、營養費2205元(15元/天×147天=2205元)、打印復印費80元、殘疾賠償金8908元(按河南省2008年“農民人均可支配收入為4454元”、傷殘等級為十級計算，4454元/年×20年×10%=8908元)、鑒定費1300元，款計113971.67元。
被告市運公司辯稱：
1.豫c36604號中型十通牌貨車的實際車主為被告宋某杰，該貨車掛靠在被告市運公司的第十四分公司經營，故該貨車的收益歸被告宋某杰所有;
2.2008年6月15日，該貨車在陜西省寶雞市太白縣姜眉線所發生的道路交通事故是由原告宋某生重大過失造成的，并負該事故的全部責任，原告宋某生既非被告市運公司職工，也非被告市運公司聘用人員，而是被告宋某杰的雇傭人員;
3.本案系雇傭關系之訴，依據法律規定，雇員在從事雇傭活動期間所受到的損害，不應由被告市運公司承擔任何責任，故請求法院依法駁回原告宋某生對被告市運公司的起訴。
4.原告宋某生要求賠償的11項賠償項目及賠償數額是否合法，請求人民法院依法予以確認。
被告市運公司十四分公司辯稱：
1.豫c36604號中型十通牌貨車的實際車主為被告宋某杰，該車掛靠在被告市運公司十四分公司經營，故該貨車的收益歸被告宋某杰所有;
2.2008年6月15日，該貨車在陜西省寶雞市太白縣姜眉線所發生的道路交通事故是由原告宋某生重大過失造成的，并負該事故的全部責任，原告宋某生既非被告市運公司十四分公司職工，也非被告市運公司十四分公司聘用人員，而是被告宋某杰的雇傭人員;
3.本案系雇傭關系之訴，依據法律規定，雇員在從事雇傭活動期間所受到的損害，不應由被告市運公司十四分公司承擔任何責任，故請求人民法院依法駁回原告宋某生對被告市運公司十四分公司的起訴。
被告宋某杰辯稱：
1.原告宋某生訴稱的2008年6月15日6時豫c36604號中型貨車超噸運行的準載4.9t實際裝載9.4t，沒有事實依據;
2.原告宋某生訴稱的被告市運公司十四分公司負責人將原告宋某生的醫療費單據索要后到保險公司理賠，沒有事實依據，不符合事實。本案的事實為：本案的交通事故發生后，被告宋某杰先后為原告宋某生墊付：
(1)、原告宋某生在太白縣醫院的醫療費3795.06元，
(2)、原告宋某生在洛陽正骨醫院的醫療費41632.87元，
(3)、將原告宋某生從太白縣租車拉回洛陽市的租車費2000元，此三項費用款計47427.93元;
本案中，由于原告宋某生駕駛的豫c36604號十通牌中型貨車于2008年6月15日6時在陜西省寶雞市太白縣姜眉線所發生的道路交通事故中存在重大過失，該交通事故除了致原告宋某生本人受傷外，還致被告宋某杰及本案案外人高文付受傷、兩車受損，并致被告宋某杰先后代原告宋某生墊付47427.93元、為本案案外人高文付墊付該交通事故的巨額賠償款計67774.57元。
3.本次交通事故發生的原因完全是由于原告宋某生違法駕駛、違反《道路交通安全法》第22條第1款、第43條規定所致，該事故經交警事故處理部門認定，原告宋某生在本次交通事故中負全部責任，其他人不負交通事故責任。該交通事故的發生與原告宋某生的違法行為具有因果關系，而與被告宋某杰及本案案外人高文付無關。由于原告宋某生在本次交通事故中負全部責任，因而原告宋某生的行為已構成重大過失。根據《民法通則》及最高法院《司法解釋》相關規定，應減輕被告宋某杰對原告宋某生70%-80%的賠償責任。
4.原告宋某生所主張的醫療費47172.67元被告宋某杰已代其墊付、主張的按摩費用7000元原告宋某生舉不出合法票據以及醫囑之證據、主張的后期治療費16000元、沒有事實依據，均不應當支持;關于主張的誤工費18000元，因原告宋某生為被告宋某杰所雇傭的人員，每月1300元的報酬并非固定收入，原告宋某生也未提供事故發生前三年的平均收入，故該誤工費計算標準應按農村的農民年人均收入標準計算，誤工時間應以住院天數及出院證載明的休息天數為依據;主張的護理費6027元，因護理人員的收入不是固定收入，也未舉出證據證明交通事故發生前三年的收入，故護理人員的護理費的計算標準應按農民年人均收入標準計算;主張的交通費300元，因未提供交通費票據，故不予支持;主張的住院伙食補助費4410元，計算時間應以原告宋某生在洛陽正骨醫院住院的天數為準計算，而不包括原告宋某生在個體按摩店的按摩的天數;主張的營養費2205元，鑒于營養費應由醫院醫療機構的明確意見為準，而本案中原告宋某生沒有舉出任何證據證實其需要營養費，故依法不予支持;主張的打印復印費80元，殘疾賠償金17816元，原告宋某生未舉出任何證據予以佐證，故依法不予支持;綜上，被告宋某杰先后為原告宋某生所已墊付的款項，應從原告宋某生主張的賠償款中予以扣減。
被告宋某杰反訴稱：
2008年6月15日6時50分許，被反訴人宋某生駕駛反訴人宋某杰的豫c36604號十通牌中型貨車在寶雞市太白縣沿姜眉線由北向南行駛到51km+300m處時，由于占道超車、操作不當致使車輛與相向行駛的高文付駕駛的寧d-88955號重型普通貨車發生碰撞，造成被反訴人宋某生、高文付及反訴人宋某杰均受傷，兩車受損的交通事故。經交警部門認定，該起事故系因被反訴人宋某生違反《道路交通安全法》第22條第1款、第43條第2款的規定所致，并負該起事故的全部責任。事故發生后，反訴人宋某杰除為被反訴人宋某生墊付醫療費用47427.93元外，還負擔了反訴人宋某杰的車輛損失25760元，醫療費4000元，此外，以及賠付給事故相對方高文付的醫療費等15774.57元、寧d-88955號車受損及施救花費52000元，共計67774.57元。因該起事故的發生，全系被反訴人宋某生違章駕駛、占道超車、造作不當所致，并負該交通事故的全部責任。被反訴人宋某生對該起事故的發生已構成重大過失，故被反訴人宋某生對因其重大過失所致的交通事故損失負有不可推卸的賠償責任。根據《民法通則》及最高人民法院“關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋”
第2、9條的規定，要求原告(反訴被告)宋某生賠償給被告宋某杰(反訴原告)2008年6月15日在陜西省寶雞市太白縣姜眉線所發生的道路交通事故先后為原告宋某生墊付的醫療費9485.59元(47427.93元×20%=9485.59元)，墊付已賠償給該交通事故中事故相對方高文付的醫療費3154.91元(15774.57元×20%=3154.91元)、車輛損失費10400元(52000元×20%=10400元)，被告宋某杰的醫療費、住院伙食補助費800元(4000元×20%=800元)，車輛損失費(豫c36604號中型普通貨車)25760元，被告宋某杰修車期間(從2008年6月15日-2008年9月14日)的車輛停運損失費15120元(70天，按河南省物價局、交通局聯合下發的文件所規定的一噸一個小時5.4元的標準計算，豫c36604號中型貨車為5噸，一天按8個小時，每天的車輛損失費為216元，216元/天×70天=15120元)，款計64720元。懇請法院依法支持反訴人宋某杰的反訴請求。
原告宋某生針對反訴辯稱：
一、原告宋某生與被告宋某杰、市運公司、市運公司十四分公司從未簽訂過任何書面合同，更未有任何口頭約定，就超車或超載發生事故之事進行明確;
二、發生超載，超車之責任完全在車主被告宋某杰，因宋某杰為了掙大錢，主動叫多裝的，作為司機怎敢阻攔?在當日下午7時許，天還下著雨，路上較滑，車主為及早將貨運到才催促原告宋某生超過去，作為雇傭司機敢不超嗎?盡管本案中原告宋某生沒有提出相應證據，但事實在那明擺著嗎?因為當時反訴人宋某杰在車上，如果司機明知超載，雨天路又滑，不得到車主和貨主同意敢超車嗎?如果宋某生強行超車，擅自超車，作為跟在車里，坐在駕駛室里僅半尺遠的本案反訴人為何不制止?所以反訴人反訴這一事實，不合情理，又不合常規，更不符合法律規定。更何況，宋某生與宋某杰系一家族，關系較好，更不存在有意加害。至于事故認定，該證據不足采信。
(1)、陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊出具的(2008)267號交通事故認定書對本訴原告宋某生沒有法律效力，理由是：2008年6月15日6時發生的交通事故，原告宋某生多處受傷，在醫院搶救，直至今天原告宋某生也沒有收到和簽收該267號交通事故責任認定書，為此，宋某杰現以一張沒有法律效力的責任認定書，讓原告宋某生承擔法律責任，是不合情理的;
(2)、原告宋某生有充分的證據證明豫c36604號中型貨車在這次交通事故中，嚴重超噸，是造成這次事故的全部責任，僅憑交警部門沒有法律效力的責任認定書，就讓原告宋某生承擔法律責任，是沒有事實依據的。原告宋某生將向寶雞市交通警察支隊申請復核，故該認定書不能作為定案依據;
(3)、該事故認定系表面文章，沒有從內部調查作出真正的結論。
三、原告宋某生受傷后在洛陽正骨醫院治療期間被告宋某杰所已支付給原告宋某生10000元，該10000元中應有原告宋某生的工資款計3100元，其余6900元系被告宋某杰支付給原告宋某生的醫療費，原告宋某生其余的醫療費系由原告宋某生四處求借而來。反訴人被告宋某杰的受傷所花費的醫療費等支出費用，為高文付支出的費用，均與原告宋某生無關。
四、被告宋某杰反訴中稱其為原告宋某生墊付醫療費47427.93元不屬實，被告反訴要求原告宋某生賠償其因交通事故所墊付的車輛損失25760元、被告宋某杰的醫療費4000元不屬實，該費用被告宋某杰已在保險公司得到了索賠，故不能再要求原告宋某生再次賠償。被告宋某杰反訴要求原告宋某生賠償其為該交通事故中賠償高文付人身受傷花費的醫療費15774.57元，寧d-88955號車損和施救費52000元，原告宋某生對此提出異議，不屬實，該上述費用如何花費原告宋某生不在場。綜上所述，原告宋某生無故意或存在重大過失讓翻車撞車，不同意賠償，反訴人的反訴無理，不符合法律規定，請求法院依法駁回被告宋某杰的反訴請求。
根據原、被告雙方的訴辯意見，本院確定本案的爭議焦點為：
1、原告宋某生的人身損害是因何因所致，責任應由原告自負，或是應由被告承擔賠償責任;
2、2008年6月25日在陜西寶雞市太白縣姜眉路發生的道路交通事故是因超載所致，還是由于占道超車、操作不當所致，原告在該交通事故中是否存在重大過失過錯責任，該責任應由誰承擔;
3、原告要求三被告連帶賠償其雇員人身損害的醫療費等款計113971.67元，三被告是否應予以賠償，若賠償，應由何被告予以賠償，原告的該訴訟請求是否合法;
4、被告宋某杰的反訴要求原告賠償因交通事故為其墊付的醫療費、車損等各種經濟損失款計64720元的反訴請求是否合法;
5、陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊出具的(2008)267號交通事故認定書是否是具有法律效力的認定書，該交通事故認定書是否應予以認定。
針對本案的爭議焦點，原告宋某生向本院提交的證據材料如下：
證
1、2006年6月10日，中華聯合財產保險股份有限公司洛陽中心支公司客戶服務部出具的證明一份。載明：我公司承保的豫c36604號車于2008年6月15日6時許在姜眉線51km+300m處發生交通事故，我公司于2009年3月19日結案，賠付金額為99040.37元，以轉帳方式支付給洛陽市**運輸公司。(注：其中車上駕駛員賠付金額為47172.67元)。
證
2、2008年8月11日，洛陽正骨醫院分別出具的住院收費憑證(號碼為：
4597975)、診斷證明書、出院證、陪護證明各一份(均為復印件)。載明：宋某生2008年6月22日至8月11日在洛陽正骨醫院住院51天花費醫療費41204.87元(住院號：
1083907)、診斷為：
1、左股骨骨折、
2、左脛骨平臺骨折、
3、左脛骨踝間隆突骨折、
4、右跟骨折、
5、多處皮外傷;住院期間留陪護1人，陪護51天。
證
1、證2主要證明：2008年6月15日，原告宋某生駕駛的豫c36604號中型貨車在太白縣姜眉線發生交通事故后，原告宋某生將其花費的醫療費41204.87元的醫院收費憑證票據原件給付了被告市運公司十四分公司，該被告到中華聯合財產保險股份有限公司洛陽中心支公司客戶服務部進行了理賠，賠償款為99040.37元，其中賠付原告宋某生47172.67元，該被告未賠付給原告宋某生。
證
3、2008年10月25日，趙遂道出具的證明(便條)一份。載明：收到藥費共計人民幣6200元。主要證明：原告宋某生受傷后因左腿下肢活動僵硬，原告宋某生與被告宋某杰協商后，原告宋某生到洛陽東車站趙遂道開辦的私人診所按摩左腿下肢，花費醫藥費、按摩費款計6200元(按摩期間為2008年8月10日至2008年10月25日)(注：原告宋某生在洛陽正骨醫院出院日期為2008年8月11日)。
證
4、2008年8月11日，洛陽鐵路分局房地產管理中心招待所出具收據一份。載明：收到住宿費380元。主要證明：原告宋某生在洛陽東車站趙遂道開辦的私人診所按摩左腿下肢期間，花費的住宿費用380元。
證
5、2009年2月23日，洛陽正骨醫院出具的住院收費憑證一份(號碼為：9432260)。載明：宋某生2009年2月9日至2月23日住院花費醫療費10069元(住院號：1094525)。主要證明：原告宋某生因左下肢浮膝損傷術后2009年2月9日至2月23日住洛陽正骨醫院花費醫療費10069元，住院14天，陪護人員為宋進功，陪護14天。
證
6、2009年2月23日，洛陽正骨醫院出具的出院證一份(住院號：1094525)。載明：宋某生2009年2月9日入院，2009年2月23日出院，診斷：
1、左側膝關節僵硬;
2、左側股骨干陳舊性骨折;
3、左側脛骨平臺陳舊性骨折。治療經過：行左側膝關節松解手術，術后中西醫藥物對癥處理，指導進行膝關節屈伸鍛煉。今后注意事項：繼續加強功能鍛煉，繼續換藥，切口愈合后拆除縫合線，一周復查，不適隨時來診。骨折愈合良好后取出內固定。
證
7，2009年2月23日，洛陽正骨醫院出具的陪護證明一份。載明：宋某生：
1、左股骨干，脛骨平臺陳舊性骨折;
2、左側膝關節僵硬;住院期間留陪護1人，陪護24天(實際陪護時間應為14天)。主要證明：原告宋某生在洛陽正骨醫院住院期間實際陪護時間應為14天，陪護人員是原告宋某生之父宋進功。
證
8、2009年2月5日，洛陽正骨醫院出具的診斷證明書一份。載明：宋某生被診斷：左下肢浮膝損傷術后，意見：繼續加強傷殘肢功能訓練，待骨折愈合后取出內置物。
證
9、2009年3月23日，王義出具的證明一份。載明：今收租金840元，用于下肢關動儀(28天×30元)。主要證明：原告宋某生在洛陽正骨醫院住院期間因左下肢浮膝損傷在洛陽正骨醫院外面一門面房(門面房名稱不清楚、業主系王義)租用下肢關動儀28天，花費儀器租賃費800元。
證
10、2008年11月1日，宋彥紅出具證明一份。載明：茲有我廠工人宋進功在廠干活，每天工資55元整。偃師市李村鎮東宋溝村民委員會在該證明上加蓋公章并注明“屬實”。主要證明：原告宋某生2008年6月22日至8月11日在洛陽正骨醫院住院，住院期間陪護人員為宋進功，陪護時間為51天。
證
11、2008年11月20日，偃師市寇店鎮舜帝廟村民委員會出具的證明一份，載明：茲有我村裴××同志在我村建筑隊建筑民房，每天工資60元。主要證明：原告宋某生2008年6月22日至8月11日在洛陽正骨醫院住院，住院期間陪護人員為宋進功和裴××，陪護時間為51天。
證
12、2008年6月25日，陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊出具的[(2008)267號]交通事故認定書一份。載明：2008年6月15日6時50分許，車輛駕駛人宋某生駕駛豫c36604號中型貨車由北向南行駛至姜眉路51km+300m處時由于占道超車、操作不當致車輛與相向行駛的高文付駕駛的寧d88955號重型貨車發生碰撞，造成宋某生、高文付及豫c36604號中型貨車乘車人宋某杰受傷、兩車受損的一起傷人交通事故。交通事故形成原因：駕駛員宋某生違反《道路交通安全法》第二十二條第一款(機動車駕駛人應當按照操作規范安全駕駛)、第四十二條第二款(與對面有會車可能的不得超車)之規定，根據《交通事故處理程序規定》第四十五條之規定，本事故責任認定如下：
1、駕駛人宋某生負這起交通事故的全部責任。
2、駕駛人高文付、乘車人宋某杰無責任。
證
13、2005年9月27日，河南省洛陽市交通公安局交通警察支隊給宋某生頒發的機動車駕駛證一份(復印件)。載明：準駕車型b
2，有效期限6年。
證
14、2009年7月14日，焦作市瑞華實業有限責任公司貨運配載信息部出具的“回憶證明”一份，載明：據我公司有關人員回憶，于2008年6月13日豫c36604號中型貨車在我公司(焦作鐵路電纜廠)裝電纜重量9噸左右，運往四川省蓬安縣境內，途中肇事，具體何時、何地、何種原因造成此車事故發生，我公司不清，我公司于2008年6月20日，接到一個姓毛的打來電話，說此車在太白縣境內出事故，要求我公司前去處理電纜事情，我公司于6月21日早派人派車前去處理我公司貨物事項，我公司重新出資將貨物運往四川蓬安目的地，未追究車主、駕駛人員任何經濟、誤工、誤時與任何責任，聲明，我公司不承擔任何以外的證明和責任。主要證明：
1、豫c36604號中型貨車核載量為5噸，實載9噸左右，超載;
2、被告宋某杰的豫c36604號中型貨車沒有支付運載電纜的運費;
3、關于施救費，焦作市瑞華實業有限責任公司貨運配載信息部將向被告宋某杰索賠。
證
15、2008年8月18日，人民法院報關于報道的“雇員隨車讓超載出事雇員不擔責”的文章復印件一份，載明：2007年10月25日，雇主讓雇員駕駛核重1.99噸的貨車從山西沁水縣拉5噸面粉返回河南濟源，當晚24時許，該車與停在路右行車道內康明斯牌大貨車發生碰撞交通事故，交警部門認定雙方負事故的同等責任，事后車主起訴要求雇員賠償其各種損失17000元，法院審理后認為，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，只有在雇員存在故意或重大過失的情況下，雇主承擔賠償責任后才可以向雇員追償。本案在事故發生時既有雇主隨車又是雇主讓超載，此時雇員在駕駛中是否存在過失，憑交警部門的責任認定書無法作出認定。車主要求雇員賠償損失的請求沒有足夠的證據，故駁回雇主原告要求雇員賠償損失的訴訟請求。主要證明：車輛超載雇員不承擔賠償責任。
證
16、2008年11月15日，趙遂道出具的證明一份，載明：宋某生同志在我診所治療病：從2008年8月到11月11日共計2個半月，注：在其當中返家十天左右。主要證明：原告宋某生在趙遂道的私人診所按摩治療75天。
證
17、2008年8月11日，洛陽鐵路分局房地產管理中心招待所出具的收據(號碼為：0033507)一份，載明：今收到宋某杰付50元，宋某生付100元，款計150元，總住宿75天。主要證明：該證17同原告宋某生舉證
4，該證4中含證17的150元。證4與證17原告宋某生在該中心招待所住宿花費住宿費總計為380元;證17是1個月的住宿費，150元中被告宋某杰出資50元，原告宋某生出資100元。
證
18、2008年6月22日，洛陽正骨醫院出具的原告宋某生的住院病歷1份23頁。
證
19、2009年2月9日，洛陽正骨醫院出具的原告宋某生的住院病歷1份11頁。
經質證，被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰對原告提交的證據
1、證2真實性均無異議，對證明方向有異議，認為：證1理賠數額與實際損失有一定的差額，其中有20%的免賠費用不在理賠數額之內;證2不能證明宋某生2008年6月22日至8月11日住洛陽正骨醫院花費醫療費41204.87元是原告宋某生支付的，事實為該醫療費41204.87元是被告宋某杰支付的;對證3有異議，認為：該證據不能證明原告宋某生花費醫療費、按摩費計6200元;按規定花費的醫療費用應由病歷、診斷證明等證據予以佐證，故該證據不符合證據的形式要件，又系孤證，故不能作為證據使用;對證4有異議，認為：該證據不是正規票據，僅為收據，且該證據中的費用不在賠償范圍之內，住宿費只能在外地治療且不能住院的情況下，方可計算到賠償范圍內，該證據的費用不屬此情況之內;對證5真實性無異議，但對證明方向有異議，醫療費應結合病歷、診斷證明等證據予以佐證;對證
6、證7無異議，但該出院證、陪護證明所載明的原告宋某生2009年2月9日至2月23日在洛陽正骨醫院住院的天數應為14天，陪護14天，而均不是24天，且原告宋某生已自認該住院天數、陪護天數均為14天;對證8無異議;對證9有異議，認為：該證據系白條、不符合證據的要件，應系假證，且原告宋某生在住院期間在醫院外租用該儀器時應有洛陽正骨醫院的相關證明予以佐證;對證
10、證11有異議，認為：宋進功、裴××均系農民，而不是固定收入人員，其在外搞建筑也是臨時性的，所以宋進功、裴××的誤工費計算標準應以當地當年農民年收入的標準計算;對證
12、13均無異議;對證14真實性有異議，認為：
(1)、該證據上單位落款為“焦作市瑞華實業有限責任公司”與蓋章的“焦作市瑞華實業有限責任公司貨運配載信息部”不符，出具該證明的主體無法確認;
(2)、該證據內容及來源，系根據工作人員回憶出具的證明，無法確定人員的真實性，依據證據規則相關規定，如果是證人證言證人應該出庭作證，接受質詢;
(3)、文字表述為回憶，仍然是不確定的，沒有任何憑據;證15真實性無異議，對證明方向有異議，
認為：
(1)、本案例對本案無決定性作用;
(2)、該案例事實與本案不同，該案例責任認定書未認定司機的責任，所以判決也未認定司機的責任;本案中，太白縣公安局交警大隊(2008)267號交通事故認定書已明確認定司機原告宋某生負交通事故的全部責任，其責任非常清楚;對證16有異議，認為：
(1)、證人應該出庭作證，接受質詢，該證據系證人證言，真實性無法確認;
(2)、原告宋某生治療的必要性無法認定，故該證據不能作為證據予以認定;對證17有異議，
認為：
(1)、該收據不是正規票據，被告不予認可;
(2)、原告宋某生的住宿費的產生與本案沒有必然聯系，該住宿費用被告不應承擔。對原告宋某生提交的證18-19均無異議。
原告宋某生向本院提交的上述證據1-
2、5-
8、
12、
13、
15、18-19來源合法，且具有客觀性，與本案待證事實具有關聯性，可以作為本案認定事實的依據。證
3、9不能證明藥費、按摩費6200元、租金840元是何人在何醫院、醫治何病的醫藥費、租賃費、僅憑證明便條無法確認該按摩費、租賃費的真實性、合法性，不能作為本案認定事實的依據;證
4、17不能證明住宿費380元是何人、何因所產生的住宿費、無法確認該住宿費的真實性、合法性，不能作為本案認定事實的依據;證
10、11僅憑證明便條不能證明宋進功、裴××系固定收入人員，以及裴××系原告宋某生住院期間的陪護人員，與本案待證事實不具有關聯性，不能作為本案認定事實的依據;證14出具“回憶證明”的單位不
一，何人回憶不明，且又無法確認其真實性、合法性，與本案待證事實不具有關聯性，不能作為本案認定事實的依據;證16不符合證據的形式要件，來源不合法，該便條不能證明原告宋某生按摩治療75天，與本案待證事實不具有關聯性，故不能作為本案認定事實的依據。
審理中，證人宋××、裴××出庭為原告宋某生作證，證人宋××(系原告宋某生的姑姑)證明：
1、原告宋某生出院后(出院的時間記不清)，被告宋某杰將原告宋某生送到洛陽鐵路分局房地產管理中心招待所。
2、在招待所證人宋××將原告宋某生在洛陽正骨醫院住院的出院證、診斷證明等票據給付了被告宋某杰。
證人裴××(系證人宋××之長子)證明：原告宋某生出院后(出院的時間記不清)，因需要按摩，被告宋某杰雇車將原告宋某生送到東車站的一招待所。在招待所證人裴××母親證人宋××將原告宋某生在洛陽正骨醫院住院的出院證、診斷證明等票據給付了被告宋某杰。被告宋某杰在招待所向招待所的人員繳納了50元的住宿費。證人裴××去招待所的目的是為了照顧原告宋某生，替宋某生幫拿出院的東西，將宋某生的東西送到招待所一樓。
經質證，原告宋某生對證人宋××、裴××出庭所作的證言無異議;被告市運公司、宋某杰對證人宋××、裴××出庭所作的證言有異議，均認為
(1)、證人宋××、裴××均系原告宋某生的親戚，依據證據規則第69條“與一方當事人有利害關系的證人出具的證言，不能作為認定案件事實的依據”之規定，證人宋××、裴××的證言不能采信。
(2)、證人宋××、裴××聲稱已將資料全部交付被告宋某杰，但在前次庭審中，原告宋某生向法院提交的證據材料中有原告宋某生在洛陽正骨醫院住院的結算票據、出院證等原始證據，故證明證人在說謊，其證言不可采信。
證人宋××、裴××出庭所作的證言雖來源合法，具有客觀性，但該兩證人所作的證言又無其他證據予以佐證，且又與原告宋某生具有利害關系，不能單獨作為認定案件事實的依據，且與本案待證事實不具有關聯性，故不能作為本案認定事實的依據。
針對本案的爭議焦點，被告市運公司向本院提交的證據材料如下：
證
1、2008年9月8日，洛陽市工商行政管理局給洛陽市**運輸公司頒發的營業執照一份(注冊號：4103000100259852/2)。
證
2、2003年11月5日，原告市運公司與被告宋某杰簽訂的合同書一份。載明：被告宋某杰依約將其以89000元自購的豫c36604號十通牌中型貨車掛靠在被告市運公司經營。被告宋某杰每月25日前向被告市運公司交納管理費798元;并向被告市運公司交納安全備用金2000元;合同有效期自2003年11月5日至2008年11月4日;因合同發生糾紛，由被告市運公司所在地洛陽市老城區人民法院管轄。
經質證，原告宋某生、被告市運公司十四分公司、宋某杰對被告市運公司提交的上述證據1-2均無異議。
被告市運公司提交的上述證據1-2來源合法，且具有客觀性，與本案待證事實具有關聯性，可以作為本案認定事實的依據。
被告市運公司十四分公司在法定答辯期內未提交書面答辯材料及證據材料。
針對本案的爭議焦點，被告宋某杰向本院提交的證據材料如下：
證
1、2008年6月25日，陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊出具的(2008)267號交通事故認定書一份(同原告宋某生舉證12)。主要證明：
1、本事故的唯一成因是原告宋某生違法駕駛所致，原告宋某生構成重大過失，并負該事故全部責任;
2、因原告宋某生的重大過失，造成原告宋某生及被告宋某杰等三人受傷及兩車受損的事實。
證
2、2008年6月15日、6月21日，陜西省太白縣醫院出具原告宋某生的住院醫療費用結算票據2份(號碼：
0282087、
15060653)，載明：原告宋某生住院醫療費3695.06元，救護車費100元;2008年6月22日，馬平均出具的證明一份，載明：從太白縣拉病號到洛陽的運費2000元。
證
3、2008年6月21日、22日，陜西省太白縣醫院出具的原告宋某生的“病人一日清單”1份共3頁。
證
2、證3主要證明：被告宋某杰已代原告宋某生墊付醫療費3795.06元，并支付了從太白縣將原告宋某生運回洛陽的租車費2000元。
證
4，2008年8月11日，洛陽正骨醫院出具的住院收費憑證一份(復印件、號碼為：4597975)。載明：宋某生自2008年6月22日始至8月11日止住洛陽正骨醫院花費醫療費41204.87元，住院號：1083907。
證
5、2008年6月22日-8月6日，洛陽正骨醫院出具的門診收費票據4張，載明：原告宋某生處置費8元、放射費100元、中草藥費120.50元、彩超檢查費200元。主要證明：被告宋某杰已代原告宋某生墊付門診醫療費428.50元。
證
6、2008年6月22日-8月11日，洛陽正骨醫院出具的原告宋某生的“住院病人費用一日清單”1份4頁。
證4-證6主要證明：被告宋某杰已代原告宋某生墊付宋某生自2008年6月22日始至8月11日止在洛陽正骨醫院住院期間的醫療費款計41633.37元。
證2-證6的原件均在中華聯合財產保險股份有限公司洛陽中心支公司客戶服務部存放。
證
7、2009年6月7日，偃師市李村鎮東宋溝村村民委員會出具證明一份，載明：我村六組村民宋某杰經營運輸車輛，兩年發生幾次事故，現家庭比較困難。主要證明：因交通事故造成被告宋某杰經濟困難，如賠償應減輕賠償數額。
證
8、2008年7月9日，太白縣公安局交通警察大隊出具的“交通事故損害賠償調解書”一份，載明：經宋某杰(豫c36604號中型貨車實際車主，本案被告)代宋某生(豫c36604號中型貨車駕駛人，本案原告)、高文成代高文付(寧d88955號重型貨車駕駛人，22歲，寧夏回族自治區固原市原州區頭營鎮大白山村人)雙方協商達成如下協議：
一、
(1)、高文付醫療費9874.57元，護理費、誤工費、住院伙食補助費共計3300元，二次手術費2600元，寧d88955號車輛修理費、拖車費52000元;
(2)、宋某生醫療費及宋某杰醫療費、車輛修理費、拖車費等全部由宋某生承擔。
二、此事故于2008年7月9日一次性結案。主要證明：宋某杰代宋某生賠償給高文付醫療費、車輛修理費等各項賠償款計67774.57元。
證
9、2008年7月8日，宋某杰(甲方)與高文付(乙方)簽訂的“協議書”一份，載明：甲、乙雙方于2008年6月15日6時許，在姜眉線51km+300m發生交通事故達成如下協議：
一、甲方一次性賠償寧d88955號貨車的車損費，工時費49327元;
二、甲方一次賠償高文付住院期間醫藥費、治療費合計9874.57元，一次性支付護理費、補助費、誤工費3300元;
三、甲方一次支付高文付第二次手術費2600元;此協議一次訖清，互不追究。
證
10、2008年7月7日，陜西省太白縣醫院給高文付出具的診斷證明書一份(復印件)，載明：1.左脛腓骨粉碎性骨折，2.多處皮膚擦傷。
證
11、2008年6月15日、7月7日，陜西省太白縣醫院給高文付出具的醫療費用結算收據二份(號碼為
15060654、
15063053，均為復印件)，載明：救護車費100元，床位費180元。
證
12、2008年7月7日，陜西省太白縣醫院給高文付出具的出院證一份(復印件)，載明：高文付于2008年6月15日—7月7日住院22天，診斷：1.左脛腓骨粉碎性骨折，2.多處皮膚擦傷。注意事項：一年后取出內固定。
證
13、2008年7月7日，陜西省太白縣醫院給高文付出具的醫療費用結算收據一份(復印件、號碼為
0082167)，載明：高文付自2008年6月15日始至7月7日止在太白縣醫院住院醫療費款計9594.57元。
證
14、2008年7月8日，陜西省寶雞市機動車維修發票一份(號碼為08748)和交通運輸業發票一份(號碼為
031238)，載明：東風eq1370w牌貨車(車號為寧d88955號)事故車輛修理費49327元;拖車費2700元。
證
15、2008年7月8日，高文付出具的收條一份(復印件)，載明：今收到豫c36604號車主宋某杰付給寧夏高文付護理費、補助費、誤工費，共計3300元，二次手術費2600元。
證
16、2008年6月23日，陜西省太白縣醫院給宋某杰出具的出院證一份(復印件)，載明：宋某杰于2008年6月15日—23日住院9天，診斷：
1.頭面唇等多處裂傷，2.5顆牙齒根折。
證
17、2008年6月23日，陜西省太白縣醫院給宋某杰出具的診斷證明一份(復印件)，載明：診斷：1.頭面唇等多處裂傷，2.5顆牙齒根折。
證
18、2008年6月23日，陜西省太白縣醫院給宋某杰出具的醫療費用結算收據二份(復印件,號碼為
0082086、
15060659)，載明：宋某杰2008年6月15日—23日在太白縣醫院住院9天，花費醫療費2179.98元、救護車費100元。
證
19、2008年7月4日，收據一份(復印件、號碼為
0734595，中華聯合財產保險股份有限公司洛陽中心支公司在該收據上加蓋了公章)，載明：收豫c36604號貨車的車輛保證金(字體不清楚)費750元。
證
20、2008年7月10日，宋勤范出具的證明一份，載明：拉事故車一輛，從陜西太白至河南洛陽的運費1800元。
證
21、宋某杰書寫的便條一份，載明：請求法院判原告宋某生支付給被告宋某杰自2008年6月15日事故發生至出院約40天的醫療費3500元、誤工費3200元、護理費2000元，以及宋某杰的豫c36604號貨車自事故發生至該車修好約70天，按每天最低損失500元計算，70天宋某杰至少損失35000元，以上共計43700元。懇求法院以理公斷，因這次事故由宋某生一人造成，原告宋某生應承擔全部責任。
證
22、宋某杰書寫的證明一份，載明：宋某生到洛陽后的入院費由宋景花付宋進功4000元，由馬平軍作證;第二次由宋銀付2000元;第三次由宋××付2000元;第四次是在宋某生手術前由宋某杰付20000元，手術后由宋××付2000元，最后由宋某杰付給宋進功13000元，是在宋某生出院時讓其辦理出院手續，款計43000元。正骨醫院：入院2008年6月22日，出院2008年8月11日。
證
23、2008年8月17日，馬玉民出具的證明一份，載明：修事故車豫c36604號十通牌貨車扳金噴漆、換箱板1套4米長，款計2600元。
證
24、偃師市諸葛鎮紅英汽車修理廠出具的證明一份，載明：2008年8月16日，修事故車一輛(豫c36604號)的駕駛室一臺9800元，方向機底座760元，發動機柴油泵一臺1630元，底鋼板720元，其他小東西950元，計13860元，校大梁、換駕駛室、做龍門架、換大箱板修理費3000元，款計16860元。
證
25、2008年7月20日，李鵬出具的證明一份，載明：修事故車豫c36604號貨車方向機一臺，款計800元。
證
26、2008年7月8日，陜西省寶雞市交通運輸業發票(號碼031239)一份，載明：洛陽市**運輸公司的豫c36604號貨車的拖車費2700元。
證
27、2008年7月10日，陜西省寶雞市機動車維修普通發票(號碼為060749)一份，載明：洛陽市**運輸公司的豫c36604號十通牌貨車的拆解費1000元。
證
28、1990年5月31日，洛陽市物價局、洛陽市交通局聯合作出的洛市交字(90)第131號“關于貫徹物價局交通廳《關于整頓全省公路汽車貨運價格的通知》的意見”文件一份和河南省物價局、河南省交通廳聯合作出的豫交運(90)字第206號《關于整頓全省公路汽車貨運價格的通知》一份共計7頁。主要證明：河南省公路汽車貨運運價為普通汽車每噸位小時為5.40元。
證
29、信陽市中級人民法院關于“雇員因過失致雇主財產損失的責任承擔”的案例一份共計8頁，主要證明：雇員(雇傭的司機)因重大過失對雇主的人身，財產損害二審改判為承擔賠償40%的責任(注：一審固始縣人民法院(2005)固民初字第1332號民事判決書判決承擔60%的賠償責任)。
證
30、張顯沛出具的證言一份，載明：關于宋某杰的車發生交通事故時張顯沛第一個到達現場，當時的經過是：當天早上7時許，張顯沛駕駛陳利芳的車(豫c38727號)跟在宋某杰的車后正常行駛，忽然前方車輛出事，張顯沛停車就往前跑，拉開駕駛車門，見宋某生在駕駛座位，宋某杰在(駕駛室副司機座位后排的)在臥鋪躺著，已經昏迷，張顯沛和后來的人便將該二人救出。
證
31、中國人民財產保險股份有限公司出具的中國人民財產保險股份有限公司營業用汽車損失保險條款一份。主要證明：第26條規定：負事故的全部責任理賠時免陪率為20%。
證
32、2009年7月23日，證人馬平均出具的證明一份，載明：馬平均于去年從陜西太白縣將交通事故傷員接回到洛陽正骨醫院，并安排妥當后，宋景花給付宋進功現金4000元，馬平均在場。
經質證，原告宋某生對被告宋某杰提交的上述證據
3、
6、
26、
27、
29、30均無異議，對證1真實性無異議，對證明方向有異議：認為：
(1)、本案交通事故中宋某生應承擔責任，并不能抗辯被告宋某杰對自己雇員應承擔的賠償責任;
(2)、該交通事故發生因為該車輛嚴重超載(核載量為5噸，而實際拉貨是9噸)。對證2無異議，被告宋某杰已代原告宋某生墊付醫療費3795.06元，對支付從太白縣租車將原告宋某生運回洛陽的租車費2000元有異議，認為該證據系白條，不符合證據要件，應由其它證據予以佐證。對證
4、5真實性無異議，對證明方向有異議，認為宋某生2008年6月22日至8月11日住洛陽正骨醫院花費醫療費41204.87元、處置費8元、放射費100元、中草藥費120.50元、彩超檢查費200元被告宋某杰至今未賠付給原告宋某生。對證7有異議，認為：中華聯合財產保險股份有限公司洛陽中心支公司客戶服務部出具的證明已證明該公司所承保的豫c36604號貨車發生交通事故后，該公司將賠付的99040.37元以轉帳方式支付給了被告市運公司，所以，被告宋某杰并不困難。對證8真實性無異議，對證明對象有異議，認為：
(1)、原告宋某生是完全行為能力人，交警部門調解時原告宋某生未到場，如果沒有原告宋某生的委托書，該調解賠償款應由被告宋某杰全部承擔;
(2)、被告宋某杰系該交通事故的當事人，被告宋某杰的車超噸運行應該承擔責任;
(3)、調解達成的賠償款是否交付給了對方，沒有證據證明。
對證9有異議，認為該協議書是被告宋某杰自行與事故相對方高文付達成的協議，原告宋某生對內容并不知道，原告宋某生對此不承擔責任。對證10-
13、16-18均有異議，認為該證據中的賠償數額已在保險公司理賠過，因此不應重復要求賠償。對證14有異議，認為：維修發票中的客戶名稱為馬明龍，并不是被告宋某杰，無法證明是被告宋某杰支付的維修費，且原件與復印件日期一致，但是內容不符;拖車費發票原件與復印件不符，無法證明被告宋某杰已支付該費用。對證
15、19有異議，認為該證據沒有原件進行印證。對證
21、22均有異議，認為該證據均系被告宋某杰自我出具的證明，故該證據不能作為證據使用。對證
20、23-25均有異議，認為證
20、23無法證明證據的來源，以及證人宋勤范、馬玉民的身份情況;證24應該出具修理費的正規票據，而不是出具一份證明。對證
28、31真實性無異議，對證明對象有異議，認為證28不能證明被告宋某杰要求原告宋某生賠償的主張;證31原告宋某生至今沒有見到交通事故責任認定書，調解書也是由被告宋某杰簽訂的，原告宋某生未給被告宋某杰出具委托書。對證32有異議，認為該證據來源不明，無法證實證人馬平均的身份，也無法證實宋景花給宋進功現金4000元。被告市運公司、市運公司十四分公司對被告宋某杰提交的證據1-32均無異議。
被告宋某杰提交的上述證據1-
20、23-32來源合法，且具有客觀性，與本案待證事實具有關聯性，可以作為本案認定事實的依據。證
21、22雖與本案待證事實具有關聯性，但均系被告宋某杰自我出具的證據，故不能作為本案認定事實的依據。
審理中，證人袁××、宋××、宋××出庭為被告宋某杰作證，證人袁××證明：2008年7月10日，被告宋某杰以原告宋某生需要做手術為由借證人袁××現金20000元，因證人袁××與被告宋某杰關系好，故證人袁××未讓被告宋某杰出具該20000元借款的借據，該20000元借款被告宋某杰至今未歸還給證人袁××。
證人宋××證明：原告宋某生在洛陽正骨醫院住院治療期間，證人宋××到洛陽正骨醫院給原告宋某生送過醫療費，第一次2000元，第二次2000元，共計4000元。該4000元證人宋××分別均交付給了原告宋某生之父宋進功。
證人宋××證明：原告宋某生在洛陽正骨醫院出院時，被告宋某杰借了證人宋××13000元，用于給原告宋某生辦理洛陽正骨醫院的出院手續。被告宋某杰是證人宋××的親哥，在洛陽正骨醫院門口將13000元交給被告宋某杰的，該13000元是證人宋××在家存放的現金。原告宋某生出院的具體時間證人宋××現在記不清了，大概是在8月出院的。是上午將13000元給付了被告宋某杰。
經質證，原告宋某生對證人袁××的證言有異議，認為證人袁××與被告宋某杰關系密切，借證人袁××20000元而未讓被告宋某杰出具借據，由此證明被告宋某杰與證人袁××關系密切。原告宋某生手術時間是2008年7月1日，而證人袁××證明2008年7月10日借給被告宋某杰的20000元，由此證明該款不是在手術前借給被告宋某杰的20000元，該證人證言應系假證。對證人宋××證言無異議。對證人宋××證言有異議，認為證人宋××與被告宋某杰是親兄弟關系，具有利害關系。被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰對證人袁××、宋××、宋××出庭所做的證言均無異議。
證人袁××、宋××、宋××出庭所作的證言來源合法，且具有客觀性，與本案待證事實具有關聯性，可以作為本案認定事實的依據。
審理中，2009年8月3日，本院根據原告宋某生的司法鑒定書面申請委托洛陽市中級人民法院司法技術鑒定處對原告宋某生人身損害的傷殘等級、后期治療費用進行司法鑒定。河南金劍司法鑒定中心2009年11月6日分別出具的豫金劍司鑒中心[2009]臨鑒字第358號宋某生傷殘評定司法鑒定意見書，鑒定結論：宋某生傷殘程度為十級;豫金劍司鑒中心[2009]法醫評字第829號宋某生后期治療費用評估意見書，鑒定結論：宋某生后期治療費用約需8500元。
經質證，原告宋某生、被告市運公司十四分公司、宋某杰對河南金劍司法鑒定中心[2009]臨鑒字第358號宋某生傷殘評定司法鑒定意見書和[2009]法醫評字第829號宋某生后期治療費用評估意見書均無異議;被告市運公司對河南金劍司法鑒定中心出具的[2009]臨鑒字第358號宋某生傷殘評定司法鑒定意見書有異議，認為：第三項中明確表明左膝關節活動部分受限，而第四項中鑒定結論的依據為《道路交通事故受傷人員傷殘評定》(國家標準)(gb18667-2002)第4.10.10.i條之規定：一肢功能喪失10%以上。因此第三項中并未明確表明原告宋某生的左膝關節活動部分功能喪失達到10%以上，左膝關節活動部分受限，功能部分喪失。綜上，被告市運公司對豫金劍司鑒中心[2009]臨鑒字第358號宋某生傷殘評定司法鑒定意見書不予認可，對豫金劍司鑒中心[2009]法醫評字第829號宋某生后期治療費用評估意見書無異議。
河南金劍司法鑒定中心作出的[2009]臨鑒字第358號宋某生傷殘評定司法鑒定意見書和[2009]法醫評字第829號宋某生后期治療費用評估意見書來源合法，且具有客觀性，與本案待證事實具有關聯性，可以作為本案認定事實的依據。
本院根據原、被告雙方當事人的陳述、舉證、訴辯意見，對本案的事實確認如下：2003年11月5日，市運公司與宋某杰簽訂車輛合作經營《合同書》后，宋某杰依約將其自購的豫c36604號十通牌中型貨車掛靠在市運公司經營。該合同約定：合同有效期自2003年11月5日至2008年11月4日等內容。2008年4月，宋某杰雇傭宋某生為其豫c36604號十通牌中型貨車的司機，月工資1300元。2008年6月15日6時50分許，宋某生駕駛豫c36604號中型貨車在陜西省寶雞市太白縣境內由北向南行駛至姜眉路51km+300m處時，因其占道超車、操作不當致使該車輛與相向行駛的高文付駕駛的寧d88955號重型貨車發生碰撞，造成宋某生、高文付及豫c36604號中型貨車乘車人宋某杰(當時在駕駛室副司機座位后排的臥鋪上睡覺)受傷、兩車受損。2008年6月25日，陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊出具的(2008)267號交通事故認定書認定：
1、駕駛人宋某生負這起交通事故的全部責任。
2、駕駛人高文付、乘車人宋某杰無責任。
該交通事故發生后，2008年6月15日-6月21日，宋某生在陜西省太白縣醫院住院治療花費醫療費3795.06元(含救護車費100元);2008年6月22日，宋某杰租車將宋某生從太白縣拉回洛陽花費租車費2000元(上述費用均由宋某杰支付)。2008年6月22日-8月11日，宋某生在洛陽正骨醫院住院治療51天，花費醫療費41204.87元。宋某生在洛陽正骨醫院住院期間有其父宋進功陪護。2008年6月22日-8月6日，宋某生在洛陽正骨醫院住院期間先后花費門診處置費8元、放射費100元、中草藥費120.50元、彩超檢查費200元，款計428.50元。2008年8月11日，洛陽正骨醫院出具的診斷證明書、出院證、陪護證明分別載明宋某生的傷情被診斷為：
1、左股骨骨折，
2、左脛骨平臺骨折，
3、左脛骨髓間隆突骨折，
4、左跟骨骨折，
5、多處皮外傷;住院期間陪護1人，陪護51天。
2009年2月9日-2月23日，宋某生又在洛陽正骨醫院住院治療14天，花費醫療費10069元。宋某生在該醫院住院治療期間由其父宋進功陪護。宋某生因涉案事故上述住院醫療費合計為：55497.43元。2008年6月15日-6月23日，宋某杰因該交通事故在陜西省太白縣醫院住院治療9天，花費醫療費2279.98元(含救護車費100元)，并被診斷為
(1)、頭面唇等多處裂傷，
(2)、5顆門牙根折。
2008年7月8日、10日，陜西省寶雞市太白縣交通部門分別收取宋某杰的豫c36604號十通牌貨車的拖車費2700元、拆解費1000元。2008年7月10日，宋某杰租車將其豫c36604號貨車從陜西省太白縣拉回洛陽市花費運費1800元。2008年7月20日，宋某杰修其事故車豫c36604號貨車的方向機花費修理費800元。2008年8月17日，宋某杰在偃師市諸葛鎮紅英汽車修理廠分別修其事故車豫c36604號十通牌貨車的扳金噴漆、換箱板1套4米長修理費款計2600元;修駕駛室一臺9800元、方向機底座760元、發動機柴油泵一臺1630元、底鋼板720元、其他維修費950元，另有校大梁、換駕駛室、做龍門架、換大箱板修理費3000元，款計16860元。2009年3月2日，中華聯合財產保險股份有限公司洛陽中心支公司客戶服務部按照中國人民財產保險股份有限公司出具的中國人民財產保險股份有限公司營業用汽車損失保險條款第26條“負事故的全部責任理賠時免陪率為20%”之規定，故對其承保的豫c36604號貨車于2008年6月15日在陜西省寶雞市太白縣境內姜眉路51km+300m處所發生交通事故分別賠償：機動車輛商業保險賠償：三者損失賠款34001.60元，三者施救費1704元，車上人員責任險(駕駛員)賠款48172.67元、車上人員責任險(乘客)賠款3296.64元，商業險賠償款計87174.91元;機動車輛交通強制保險賠償：事故傷殘賠款829.46元，事故醫療費賠款10000元，事故財產損失賠款2000元，交強險賠償款計12829.46元;該中華財保公司對其承保的豫c36604號貨車的商業險、交強險兩項賠償款計100004.37元，少賠付1000元，實賠付99004.37元。2009年3月19日，該財保公司將99004.37元理賠款轉帳支付給市運公司。之后，市運公司將該款轉付給了宋某杰。宋某生及其親屬多次找市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰協商解決其醫療費用等問題，無果。為此，宋某生具狀訴至本院。
另查明：2008年6月15日6時50分許，在陜西省寶雞市太白縣境內姜眉線道路交通事故發生后，寧d88955號東風牌重型貨車的駕駛人高文付因左脛腓骨粉碎性骨折、多處皮膚擦傷于2008年6月15日-7月7日在陜西省太白縣醫院住院治療22天，花費醫療費9874.57元(含救護車費100元、床位費180元)，以及2008年7月8日，寧d88955號東風牌重型貨車馬明龍先后花費事故車修理費49327元，拖車費2700元。
又查明：2008年7月8日，宋某杰(甲方)與高文付(乙方)簽訂的“協議書”載明：甲、乙雙方對2008年6月15日6時許在姜眉線51km+300m發生交通事故，達成如下協議：
一、甲方一次性賠償寧d88955號車車損費，工時費49327元;
二、甲方一次性賠償高文付住院期間醫藥費、治療費計9874.57元，一次性支付護理費、補助費、誤工費3300元;
三、甲方一次性支付高文付第二次手術費2600元;此協議一次訖清，互不追究。
2008年7月9日，陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察支隊出具的“交通事故損害賠償調解書”載明：宋某杰(豫c36604號中型貨車實際車主，本案被告)代宋某生(豫c36604號中型貨車駕駛人，本案原告)、高文成代高文付(寧d88955號重型貨車駕駛人，22歲，寧夏回族自治區固原市原州區頭營鎮大白山人)雙方經協商達成如下協議：
一、
(1)、高文付的醫療費9874.57元，護理費、誤工費、住院伙食補助費共計3300元，二次手術費2600元，寧d88955號車輛修理費、拖車費52000元，款計67774.57元;
(2)、宋某生的醫療費及宋某杰的醫療費、車輛修理費、拖車費等全部由宋某生承擔。
二、此事故于2008年7月9日一次性結案。該協議簽訂的當日，宋某杰將該協議中所約定的賠償款計67774.57元賠付給了高文付。
再查明：2008年6月22日，在洛陽正骨醫院急診部宋景花給付宋某生之父宋進功4000元。2008年6月26日，宋某杰給付宋某生之父宋進功2000元。2008年6月28日、7月1日，宋××先后兩次共給付宋某生之父宋進功4000元。宋某生自認其在洛陽正骨醫院住院期間宋某杰先后4次共支付給宋某生的醫療費款計10000元。
本院認為:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊對原告宋某生駕駛豫c36604號中型貨車于2008年6月15日6時50分許在陜西省寶雞市太白縣境內由北向南行駛至姜眉路51km+300m處時,因其占道超車、操作不當致使該車輛與相向行駛的高文付駕駛的寧d88955號重型貨車發生碰撞，造成原告宋某生、高文付及豫c36604號中型貨車乘車人被告宋某杰受傷、兩車受損的交通事故所作出的(2008)267號交通事故認定書程序合法，適用法律正確，責任劃分適當，故本院予以認定。該認定書中并未認定該起交通事故是因豫c36604號貨車超載所致，則認定原告宋某生在駕車時，因其占道超車、操作不當，并負該交通事故的全部責任，其在客觀上存在重大過失，依法應承擔過錯責任。本案由于原告宋某生作為雇主被告宋某杰的雇員，涉及原告宋某生在雇傭活動中遭受人身損害、在雇傭活動中致人損害、財產損失，以及追償等多重法律關系。
一、關于原告宋某生作為被告宋某杰的雇員，其在從事雇傭活動遭受人身損害的民事賠償問題。本案中原告宋某生受雇于被告宋某杰，受被告宋某杰指派從事汽車駕駛、履行司機職責，其在從事雇傭活動中因發生涉案道路交通事故所遭受的人身損害分別確認為：
(1)、原告宋某生先后于2008年6月15日-6月21日在陜西省太白縣醫院住院治療花費醫療費3795.06元;2008年6月22日-8月11日在洛陽正骨醫院住院治療花費醫療費41204.87元、門診費428.50元;2009年2月9日-2月23日，在洛陽正骨醫院住院治療醫療費10069元。原告宋某生的醫療費應為55497.43元，本院予以確認;原告宋某生要求賠償的其余醫療費數額，證據不足，本院不予確認。
(2)、原告宋某生要求的后期治療費8500元、殘疾賠償金8908元(按2008年農民人均可支配收入為4454元/年、十級傷殘計算，4454元/年×20年×10%=8908元)，根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條“受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算”之規定，原告宋某生的該訴求，理由正當，證據充分，故本院予以確認。
(3)、原告宋某生要求的按摩費7000元(內含關動儀租賃費800元)、交通費300元，鑒于原告宋某生的傷情在出院后是否應必須按摩，在洛陽正骨醫院住院期間不使用該醫院的儀器又自行到該醫院外租賃關動儀是否是治療的必須條件及設備，原告宋某生未向本院舉出洛陽正骨醫院對原告宋某生在該醫院住院治療期間必須上述治療的相關醫囑之證據，又未向本院舉出其必須按摩、必須使用關動儀設備之證據予以佐證，本院僅從原告宋某生提交的趙遂到、王義出具的便條證明、無法確認原告宋某生出院后所進行的按摩、在住院期間自行到醫院外租賃關動儀系必須治療條件的真實性，以及原告宋某生未向本院舉出其花費交通費300元的任何證據之事實，證據不足，故本院不予確認。
(4)、原告宋某生要求的誤工費18000元[1500元/月工資×12個月(自2008年6月15日始至2009年6月15日止)=18000元]，鑒于原告宋某生系被告宋某杰的雇工，月工資為1300元，2008年6月15日在寶雞市太白縣境內發生道路交通事故后當日即住院治療，2009年11月6日原告宋某生的傷情被司法鑒定為傷殘程度為十級之事實，依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件使用法律若干問題的解釋》第二十條“誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算”之規定，原告宋某生的誤工時間應為自2008年6月15日始至2009年11月5日止。原告宋某生主張其誤工費的誤工時間自2008年6月15日始至2009年6月15日止之訴求，符合我國相關法律規定，
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四川省青川縣人民法院
民事判決書
(2015)青川民初字第59號
原告青川縣**資源局。
法定代表人趙某龍，局長。
委托代理人蘇某達，四川**律師事務所律師。
被告楊某生，男，漢族，生于1952年12月24日，四川省青川縣人，住四川省青川縣觀音店鄉。
委托代理人王某平，四川**律師事務所律師。
原告青川縣**資源局與被告楊某生房屋拆遷安置補償合同糾紛一案，本院于2014年12月22日受理后，依法由審判員徐*勝勇獨任審理，原、被告的委托代理人均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告青川縣**資源局訴稱：2010年4月28日因廣甘高速公路建設需要，原、被告簽訂了《征收(用)土地房屋自拆自建及附著物補償協議》，雙方約定被告楊某生按拆遷通知自行拆除位于觀音店鄉場鎮面積為534.98平方米的房屋及附屬設施，原告向被告送達了拆遷通知，要求被告楊某生在2010年5月13日前自行拆除上述房屋。2010年4月28日被告楊某生在原告處領取了各項拆遷款共計572979元，但時至今日被告尚有248.77平方米房屋未拆除，由于廣甘高速已順利修建并通過楊某生的房屋地段，原告多次找被告協商拆遷遺留問題，要求被告拆除位于觀音店鄉場鎮應拆而未拆的房屋，或退回多領的拆遷款，被告表示不拆房，但也不退多領的拆遷款。事件發生后，觀音店鄉的其他老百姓多次舉報被告楊某生，認為廣甘高速建設征地征房不僅涉及楊某生一家，其他被拆遷人都按拆遷協議全面履行了拆遷義務，獨楊某生一家領取了全部拆遷款卻只拆了一半的房子，這不公平，要求給全部拆遷戶一個說法。為此，原告請求法院判令被告楊某生退回應拆而未拆房屋的各項拆遷款共計249226元。
被告楊某生辯稱：
1、原告提出的未拆除的房屋面積數據不準確。我的房屋被征收后，不是沒有被拆除，實際上是未完全拆除。
2、我現在已經在被拆除房屋的原址上修建了新的房屋并對未拆除的部分加以了利用。我履行了拆遷義務后，剩余未拆房屋就是廢棄部分，對于廢棄部分任何人都可以加以利用，這也符合國家倡導的節約資源的政策要求，我并非是未履行合同義務，只是對廢棄物予以利用使其物盡其用。
3、我新修建的房屋和利用的廢棄物原告已經向我頒發了新的土地使用權證。
4、本案已超過訴訟時效，原告已經喪失了勝訴的權利。
庭審中原告青川縣**資源局提供了如下證據：
1、《征收(用)土地房屋自拆自建及附著物補償協議》，證明原、被告之間的合同關系;
2、拆遷通知，證明被告應拆遷房屋的時間和范圍;
3、土地實物核實補償登記表、房屋拆遷及附著物補償登記表、征地補償費發放名冊，證明了被告在原告處領取了相關補償費用;
4、常住人口登記表，證明被告的戶籍及家屬信息。證明被告多領取了4個人的補償費;
5、青川縣公證處公證書，證明了原告曾組織人員對被告未拆房屋進行了丈量，并確定了其未拆房屋的面積;
6、原告測量被告的未拆房屋面積的平面圖，及計算被告應退還補償費表冊，證明了被告未拆房屋的面積以及應當退還征收補償款的計算方法;
7、廣府發(2009)10號文件，證明了拆遷補償費計算的合法性;
8、青川縣**資源局更正土地登記通知書，證明被告楊某生在土地登記時錯誤登記，被告應當辦理新的土地使用證;
9、征地補償費發放名冊，記載了被告楊某生于2012年3月21日領取拆遷補償款2萬元、青川縣群工局函件一份，記載了群眾舉報楊某生未拆房的事實、青川縣**資源局會議記錄一份，記載了原告青川縣**資源局安排人員與被告楊某生協商處理拆遷房屋事宜。上述三項證據證明本案未過訴訟時效。
被告的質證意見為：對1-3組證據無異議;對第4組證據的質證意見為：戶籍信息不能證明居住和使用被拆遷房屋人口的準確數據;對第5組的質證意見為：不能證明原告測量的房屋面積即是未拆遷房屋的真實面積;對第6組的質證意見為：該組證據不能準確反映未拆除房屋的面積，以及已拆除房屋的具體面積，且原告的測量行為系其單方面的行為，未得到被告的確認，故得出的數據是錯誤的，與本案沒有關聯性;對第7組證據無異議;對第8組證據的質證意見為：與本案沒有關聯性;對第9組證據的質證意見為：第一份征地補償費發放名冊，記載了被告楊某生于2012年3月21日領取拆遷補償款2萬元，被告對其真實性、合法性無異議，但對關聯性提出異議，認為該證據不能證明原告青川縣**資源局主張未拆遷權利的時效中斷，只能證明被告楊某生主張領取拆遷款的時效中斷。第二份青川縣群工局函件一份，記載了群眾舉報楊某生未拆房的事實，被告對其真實性、合法性無異議，但對關聯性提出異議，認為本案的權利主體是青川縣**資源局，青川縣群工局不是本案的權利主體，只有青川縣**資源局主張權利才能引起訴訟時效的中斷，青川縣群工局向青川縣**資源局發出函件，只是要求其履行管理義務，而不是向被告楊某生主張權利。第三份青川縣**資源局會議記錄一份，記載了原告青川縣**資源局安排人員與被告楊某生協商處理拆遷房屋事宜，被告對其真實性、合法性無異議，但對關聯性提出異議，認為該證據只能證明青川縣**資源局于2014年3月14日開會作出了主張權利的安排，但仍過了半年后才提起訴訟。以上三份證據均不能引起訴訟時效的中斷。
被告楊某生提供了如下證據：
1、建房申請，證明了被告楊某生建房前取得了青川縣**資源局的許可;
2、集體土地使用權證，證明了2012年6月15日原告為被告頒發了土地使用權證，現有土地使用權證是合法的;
3、被告房屋照片，證明了被告的房屋并非完全未拆除;
4、證人向某某、張某某的庭審證人證言，證明了被告拆除了兩間老房屋。
原告的質證意見為：對
第1、2組證據的真實性、合法性無異議，但與本案沒有關聯性;對第3組證據的質證意見為：從照片上看不出已被征收房屋的原貌，該組證據需要補強;對第4組證據的質證意見為：證人只證明了部分未拆遷房屋的情況，不能反映整體情況。
本院的認證意見：對原告提出的1-3組及第7組證據，被告無異議，本院予以確認;對原告提出的第4組證據，本院采納被告的質證意見，對該組證據不予采信;對原告提出的第5組證據，本院予以采信;對原告提出的第6組證據，該證據能反映出測量的數據以及未拆除房屋面積、補償款的計算方法，且與第7組證據能夠互相印證，本院予以采信;對原告提出的第8組證據，與本案沒有關聯性，本院不予采信;對原告提出的第9組證據，被告楊某生于2012年3月21日在青川縣**資源局領取拆遷款2萬元，是原、被告履行合同的行為，該行為能夠引起原、被告雙方對履行合同全部義務的訴訟時效計算的中斷，而不僅只引起被告楊某生一方主張領取拆遷款訴訟時效的中斷。第二份、第三份證據記載了群眾舉報被告楊某生未完全拆遷的事實，以及原告青川縣**資源局安排工作人員與被告楊某生協商拆遷事宜，群眾舉報的行為是催促、監督法律授權的部門行使職權，也是群眾對被告楊某生因違約對公共利益造成損害而行使公民權利義務的行為。故對原告提出的第9組證據本院予以采信。
對被告提出的1-2組證據與本案沒有關聯性，本院不予采信;對第3-4組證據本院予以采信。
本院在庭審前對被告楊某生進行了詢問，原、被告雙方對本院的詢問筆錄均無異議。
經審理查明：2010年4月28日因廣甘高速建設需要，原告青川縣**資源局與被告楊某生簽訂了《征收(用)土地房屋自拆自建及附著物補償協議》，雙方約定被告楊某生按拆遷通知自行拆除位于觀音店鄉場鎮面積為534.98平方米的房屋及附屬設施，原告向被告送達了拆遷通知，要求被告楊某生在2010年5月13日前自行拆除上述房屋。2010年4月28日被告楊某生在原告處領取了各項拆遷補償款共計572979元，被告楊某生應當拆除的房屋共四間，計三層和一個防雨的瓦架子屋頂，被告領取上述拆遷補償款后拆除了二間房屋和房屋之間的隔墻以及全部房屋防雨的瓦架子屋頂，剩余兩間房屋共三層計190.42平方米未拆除，未拆除部分的補償款為：第一層53.64㎡×750元+53.64㎡×750元×30%=52299元，第二層68.39㎡×750元+68.39㎡×750元×30%=66681元，第三層68.39㎡×750元+68.39㎡×750元×30%=66681元，合計185661元。庭審前經本院詢問被告楊某生，被告楊某生承認未拆房屋的面積大約為248.77平方米。事件發生后，觀音店鄉的老百姓多次舉報被告楊某生，認為廣甘高速建設征地征房不僅涉及被告楊某生一家，其他被拆遷人都按拆遷協議全面履行了拆遷義務，獨被告楊某生一家領取了全部拆遷款卻只拆了一半的房子，這不公平，要求給全部拆遷戶一個說法。原告青川縣**資源局接到舉報后，派工作人員與被告楊某生協商拆遷事宜未果。
本院認為：
1、雙方簽訂的《征收(用)土地房屋自拆自建及附著物補償協議》系雙方真實意思表示，該合同合法有效。
2、被告楊某生未按《征收(用)土地房屋自拆自建及附著物補償協議》全面履行自己的義務，屬履行不符合約定，系違約行為，被告楊某生應當承擔繼續履行合同義務或者返還未履行合同義務的價款，原告青川縣**資源局有權請求減少合同價款。
3、本案是原、被告雙方對拆遷行為進行的約定，訴訟時效應該自原告知道或應當知道被告拒絕拆遷房屋時開始計算，被告楊某生拆除了部分房屋后，未表示不拆除剩余部分，且群眾的舉報行為和原告青川縣**資源局派工作人員與被告楊某生協商拆遷事宜的行為均能引起訴訟時效中斷。故本案未超過訴訟時效。
4、本案涵蓋的被拆除房屋雙方自簽訂征收合同后，其權屬應當屬于征收主體青川縣**資源局，被告楊某生辯稱未拆除部分屬于廢棄物，任何人都可以加以利用，他只是利用了廢棄物的辯稱理由本院不予采納。
5、本案被告楊某生在原址已重新修建房屋和利用原未拆除完的房屋另行建成了新的房屋，繼續履行拆遷合同將會給被告帶來更大的損失，且被告楊某生在庭審中明確表示不繼續履行合同，原告青川縣**資源局請求返還未履行部分的價款，應當予以支持。返還價款的范圍為：剩余未拆房產1-3層的房屋補償款185661元、獎金5000元、未拆除部分的搬家補助費185661元×1%=1857元，合計192518元。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決如下：
一、被告楊某生返還原告青川縣**資源局房屋拆遷補償款192518元。限本判決生效后十日內付清;
二、駁回原告青川縣**資源局的其他訴訟請求。
案件受理費5038元，減半收取2519元由被告楊某生負擔。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于四川省廣元市中級人民法院。
審判員 徐**
二〇一五年三月二十五日
書記員 李**
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來源：臨律-2021四川拆遷，2021四川拆遷為什么折遷
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