一、包工頭招用的農民工與具有用工資質的企業之間是否認定勞動關系？

不認定雙方存在勞動關系?！秳趧雍贤ā返谌龡l規定：訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。從本質上看，勞動合同仍然是合同，應當遵循合同的一般規律和價值取向。勞動合同的實質內核仍然表現為雙方的意思表示一致。在建筑領域中，無論包工頭與發包方之間的發包關系是合法的還是非法的，發包方與包工頭自行招用的農民工之間不存在自愿協商的過程，沒有建立勞動關系的一致意思表示，發包方不知道包工頭自行招用的農民工屬于何種工種、年齡等基本情況，因此雙方根本不可能建立勞動合同關系。雖然不認定雙方存在勞動關系，但是農民工在工作期間受傷的，可以根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條的規定予以處理，由具有用工資質的承包企業承擔工傷保險責任。

需要注意的是，如果具有用工資質的建筑企業將建筑工程發包給自己的內部職工，其內部職工又以建筑企業的名義招用農民工，并且農民工有理由相信自己是被建筑企業所聘用，而不是被包工頭所聘用，則此時可以按照表見代理原則，將建筑企業內部職工招用農民工的行為視為具有用工資質的建筑企業的招用行為，勞動者自用工之日起與建筑企業建立勞動關系。

二、如何確認違法承包中小包工頭所招用人員的勞動關系

首先要確認包工頭是否有相應施工資質，如果沒有那么包工頭所招用的人員將不具備建設施工標準。確認包工頭是否有用工資質，若沒有用工資格，其招用的民工與發包方形成勞動關系。包工頭是否與所招用的人員簽訂正式的勞動合同。或者所招用的人員否是勞務派遣形式。如果民工已經和其他勞務公司簽訂勞動合同，而包工頭和此勞務公司簽訂勞務分包合同，則二者沒有勞動關系，僅僅是勞務派遣關系。如果民工沒有和其他勞務公司簽訂勞動合同，屬于直接跟著包工頭干，則二者有勞動關系。根據我國《勞動法》的相關規定，勞動關系主體需滿足兩個基本要件：其一，勞動者具有勞動權利能力和勞動行為能力，未滿16周歲的未成年人不能成為勞動關系的主體；其二，勞動者所在單位具有用人主體資格。如果勞動關系的主體不符合上述規定，就構成所謂的非法用工關系。關于非法用工問題，我國《勞動合同法》、《工傷保險條例》等法律、法規有所規定。其中，《勞動合同法》第九十三規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！薄豆ｋU條例》第六十三條規定：“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。

三、建設工程包工頭招的工人屬于勞動關系還是勞務關系

法律客觀：

勞動關系和勞務關系如何區分？如何區別建筑工程中的勞動關系和勞務關系勞動關系是指勞動者與用人單位(包括各類企業、個體工商戶、事業單位等)在實現勞動過程中建立的社會經濟關系，其與勞務關系存在本質的區別。1、勞動關系是基于用人單位與勞動者之間生產要素的結合而產生的關系;勞務關系產生的依據是雙方的約定。如果雙方不存在協商訂立契約的意思表示、沒有書面協議，也不存在口頭約定，而是根據章程的規定而產生的一種用人單位和勞動者之間的關系。應當認為是勞動關系而不是勞務關系。2、勞動關系是一種不平等的關系，用人單位和勞動者之間是管理和被管理，支配和被支配的關系，是在用人單位與勞動者之間產生的一種勞動者提供勞動，用人單位付報酬的穩定關系;勞務關系是平等主體之間的契約關系，不存在管理與被管理的情況，勞務方只要按照約定完成工作任務即可，另一方無權作出額外要求。3、勞務關系一般被認定為民事合同關系，發生勞務關系糾紛通常適用《民法通則》、《合同法》的相關規定，而勞動關系則適用于《勞動法》、《勞動合同法》的調整。

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內容審核：李站波律師

來源：臨律-包工頭招用的農民工與具有用工資質的企業之間是否認定勞動關系？，