國土資源部3月份提出“土地管理法修訂草案征求意見稿”，修改條款（包括更改、新增和刪除）多達116條。對一個原來僅有86條的法律來說，修改率高達135%，用“脫胎換骨”都難以形容。 此后國土部又提出了第二稿，只做了細節上的調整，基本框架未變。如何修訂土地管理法，茲事體大。土地管理法及第一次修改稿包含了一些有憲法含義的條款，這些原則反映了土地管理法及其修改草案的立法思路。不妨以已公布的第一稿“修改草案”為例，提出以下十四個值得商榷的具體問題，以供將來繼續修法時參考。 （一）“三大改進”要有落實條款 “修訂草案”中有一些地方是值得肯定的，如：在第二條中，增加了“根據國民經濟和社會發展需要，對土地供應的總量、時序、結構實行……市場化配置”。這向符合“社會主義市場經濟”的憲法原則的方向靠攏了。 較詳細確定了幾種土地產權，并規定要保護土地權利人的權益。在第五條中，增加了“土地權利包括國家土地所有權、集體土地所有權、建設用地使用權、土地承包經營權、農用地使用權、宅基地使用權、地役權、土地抵押權等”，土地權利具體化了；增加了“國家土地所有權人和集體土地所有權人對自己的土地依法享有占有、使用、收益和處分的權利”，這使得土地權利因其包含處分權而更為完整；并強調“土地權利人的合法權益受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，增加了土地權利的安全性和可靠性。 增加了“土地市場”條款。新增第九十四條“土地市場”中規定，“縣級以上地方人民政府應當建立城鄉統一的土地市場”；“國有建設用地使用權和集體建設用地使用權的出讓、轉讓和租賃，必須通過統一的土地市場以公開的方式進行”；“土地承包經營權流轉應當納入城鄉統一的土地市場”；對“市場配置土地”原則做了具體的制度安排，強調制度的“城鄉統一”，并承認集體建設用地使用權可以與國有建設用地使用權同等地進行市場交易。 然從整個“修訂草案”的行文來看，這三個條款確立的原則卻在各個具體條款中被削弱和架空了。如擴大公共利益定義、并將更多的農村集體土地納入到政府征用的范圍內，并將土地定價權和爭議裁決權交給征地一方。既然定價由政府部門來定，土地用途由政府部門限制，土地交易由政府部門壟斷，土地交易的爭議由政府部門裁決，市場制度的基本要素，市場定價，競爭和產權，就被閹割殆盡，“市場化配置”也只是一紙空文。 關于“保護土地權利”的條款，也被諸如對農村集體土地用途的限制、對宅基地標準的限制，對建設用地使用權、土地承包經營權、農用地使用權和宅基地使用權的處分權的限制，征地補償的爭議由當事一方裁決，以及“征收土地補償爭議不影響征收土地的實施”，即在農村集體不同意征地補償的情況下政府部門仍可以強制性地將其土地征收，使“保護土地權利人的權益”成為一句空話。在“修訂草案”的邏輯之內，政府部門并不包括在“任何單位”之中，是一個“法上”機構。 也沒有對“集體建設用地”的正面定義。通過對現行土地管理法第四十三條“例外條款”的刪除等，能夠進入市場的所謂“集體建設用地”不是根本就找不到，就是所剩無幾。即使如此，有關集體建設用地使用權的交易還要“報縣級人民政府土地行政主管部門批準”。 要真正實施“土地配置市場化”、“保護土地權利”和“城鄉統一的土地市場”，就要刪除和修改這些實際上削弱、瓦解這三個基本制度原則的條款。 （二）“加強土地管理”只是手段 第一條“立法目的”的第一句話就說，“為了加強土地管理……”這句話在所有立法目的之前，相當于將“土地管理”作為土地立法的最高原則，這與憲法不合。就政府與社會的關系來說，社會是目的，政府是手段，某個政府部門是手段之手段。有關土地的社會目的應是讓全國人民公平享有土地資源，創建和保護一種有效配置土地、創造更多財富的機制。為實現這一目的，在證明市場失靈的情況下，才可由政府管理。 將“加強土地管理”作為土地管理法的最高原則，無疑是本末倒置。這句話實際暗含著“加強土地管理部門權力”的含義，是“部門立法”的典型特征。 （三）理解真正的土地公有制 “立法目的”的第二句話是“維護土地的社會主義公有制”。在實踐中，土地公有制恰恰值得反省。 例如，國有土地不僅被大量無償占用，而且其收益被大量占用土地的組織或個人實際享用；農村集體的土地收益或征地補償金也因沒有機制保證，不能確保公平分配。這種土地名義上公有，實際上被一小部分人享有的情況，恰是土地制度最嚴重的問題。再如，國有土地的劃撥、分配和轉讓需要由具體的政府官員實施，造就大量腐敗的空間。 如果不能在制度安排中設立有效監督公有土地使用、處置和收益分配的機制，上述問題就不能得到解決，就會顛覆真正的土地公有制。由此引申的立法思路應是，或者不要將土地國有作為幾乎所有土地問題的解決方案，或者建立對公有土地特別嚴格的監督制度。 真正公正和有效的土地制度是一套公平設立、受到保護和自由交易的土地產權制度。就產權制度是公共物品而言，這一土地產權制度才是真正公有的，即是有價值的公共財富。 （四）找準“保護耕地”的恰當地位 在“修訂草案”中，將“立法目的”中原有的“保護、開發土地資源”刪除，將原來處于“立法目的”第五位的“切實保護耕地”加強語氣為“實行最嚴格的耕地保護制度”，提升到了第三位。 未必要將“保護耕地”放在如此重要的位置。“有效配置資源”涵蓋了“有效配置土地資源”，“有效配置土地資源”不僅意味著利用土地生產糧食等所需產品，更意味著通過有效利用城市土地而節約出更多土地。 [page]（五）“公共利益”成本不應由局部承擔 賦予政府征收征用農村集體土地權力的理由，是為了“公共利益”。在這一旗號下，將征地賠償限定在大大低于土地農業用途的市場價值之下。“修訂草案”刪除了這一明顯不公的條款，卻仍將補償標準放在政府手中，而不按市場價值補償。這意味著，土地管理法及其“修訂草案”認為，為了公共利益可以侵害或犧牲部分人的利益。 這個看似高尚的原則其實是錯誤的。“公共利益”的成本本應由所有受益者公平承擔，但在土地管理法中，卻以“公共利益”為名，讓部分人承擔全體人民公共利益的成本。尤其是，這些承擔公共利益成本的人又是全體人民中的弱勢群體。這非常不公平。按照這一邏輯，“保護耕地”以保證“糧食安全”也是一項重要的公共利益，不也可以侵犯一部分人的個人或集體利益？ （六）勿對不同人群區別對待 在土地管理法及其修訂草案中，通篇有“農民”概念。 例如在“第七章：土地征收征用”中，只針對農村土地的征收征用，以及對農民的補償和安置做出規定，并沒有對從事其他產業及居住在非農村的其他人群做出同等規定。 又如“修訂草案”第八十九條只有針對農村宅基地的規定，并無其他人群的相關規定。其中規定農村村民一戶只能申請一處符合法定面積標準的宅基地。該草案又提出，限制農村村民對宅基地的交易。這些規定并不適用于非農民的其他公民。 在現實中，一個國家的不同人群會有些各自特殊的地方。但在立法中，應在強調平等權利的基礎上，在對特殊性作出令人信服的說明后，才可做特殊安排。 （七）“公共利益”應精確定義 在“修訂草案”新增的第六十八條中，認定“公共利益”包括“在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內，國家實施城市規劃進行建設”。這等于將所有城市規劃建設用地，包括大量商品住宅和商業設施用地，都納入到“公共利益”之中。這顯然過寬，擴大了土地管理部門管理和政府直接征地的范圍。 在以往的征地沖突中，一些政府部門為商品性住宅和商業性設施征地，被批評為違反了現行土地管理法只應為公益用地征地的規定。為了解決征地沖突問題，《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》也提出，“改革征地制度，嚴格界定公益性和經營性建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制”。“修訂草案”應與之一致。 （八） 重要的例外條款值得保留 現行土地管理法的第四十三條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”“除外”是一條非常重要的例外條款，它使不少農村集體能夠在自己的土地上進行商業建設。這是這些年來，農村居民能夠部分分享財富增長，緩解城鄉過度對立的重要原因。“修訂草案”悄悄刪除這一條款，就像除掉一個“隱患”。事實上，十七屆三中全會“決定”已提出，“在土地利用規劃確定的城鎮建設用地范圍外，經批準占用農村集體土地建設非公益性項目，允許農民依法通過多種方式參與開發經營并保障農民合法權益”。 （九）給集體土地處置留出空間 “修訂草案”在第九十五條中增加了“商品住宅建設應當使用國有建設用地”，其用意是排除“商品住宅建設使用集體建設用地”。這一規定是對已大量存在、并蓬勃發展的農村集體在自己土地上進行商業建設的禁止。 這排除了農村集體土地改進配置的可能，給社會帶來巨額財富損失。例如大量城郊的農村集體土地，尤其是不適于耕種的河灘和山坡地，適于建設諸如郊外別墅或度假村，沒有且不可能劃入城市規劃范圍，一旦建設商品住宅，不僅給當地農村集體帶來出售房地產的直接收益，還會在當地形成一個永久的勞務和商品市場，有利于持續提高當地農村居民的收入。 這一規定將所有可能進行建設的農村集體土地，全部納入到政府部門掌控的范圍，剝奪了農村集體巨大的潛在利益，還可能侵犯農村集體的現有利益。這在收入分配方面極不公平。規定只能在國有建設用地上建設商品住宅，增加了大量的土地征收征用的適用范圍，也增加了政府向開發商轉讓土地的環節，會增加一些政府官員尋租和腐敗空間。 （十）征地定價權和爭議裁決權要平衡 在“修訂草案”的第六十九條中，雖然刪除了原來過低的“補償標準”，卻增加了“征地補償費標準由市、縣人民政府……確定”的規定。這將土地定價權交給了當事雙方中的一方。這種“單方定價”違反了市場基本原則：一致同意。 十七屆三中全會“決定”已提出要建立統一的“土地市場”，由市場來對土地定價，這與“修訂草案”中的市、縣政府定價有天壤之別。 如果農村集體不同意市、縣政府的定價，引起爭議，新增的第七十一條提出，“被征收土地的農村集體經濟組織和農民對征收土地方案中確定的補償方案有爭議的，由市、縣人民政府協調”，這讓征地當事一方，既有定價權，又有當對方不同意時的爭議裁決權，將對方置于無權討價還價的境地。 (十一）國有土地產權要有效行使 土地管理法及其“修訂草案”只是在原則上說要“維護土地公有制”，但并沒有保證公有土地尤其是使國有土地產權有效行使，保證國有土地收益上交國庫，避免官員利用對國有土地的配置權力尋租腐敗的制度安排。這嚴重扭曲和背離了國有土地的公有性質。 （十二）土地管理部門也應被“管” 有關土地的問題，很大程度上是由于土地管理部門的權力過大所致，土地管理法及其“修訂草案”有著很強的部門立法色彩，賦予了土地管理部門過大的權力，卻通篇沒有土地管理部門定位的描述，暗含著土地管理部門就是該法的立法和執法主體；更不可能有限制和監督土地管理部門的條款。這使得該部門實際上成為土地管理法的“法上”部門。 [page](十三）建立解決土地沖突的司法機制 每年上萬起有關土地的群體沖突事件之所以發生，與司法機制的缺位和無效有關，而這又和土地管理法本身的缺陷有關。本來司法制度中包括合同法等民商法律，也包括針對政府部門違法的行政訴訟法，但這些法律的適用被土地管理法屏蔽掉了。在實踐中，本應向所有公民提供法律服務的法院卻可以“不受理”土地沖突案件。這一缺陷在“修訂草案”第七十一條“征收土地補償爭議裁決”中又得到了加強，即爭議要“由市、縣人民政府協調；協調不成的，由省、自治區、直轄市人民政府裁決。對征收土地補償方案的裁決為最終裁決”。而只有“對裁決程序有異議的，可以自接到裁決決定之日起十五日內，向人民法院起訴”。更為嚴重的是，“征收土地補償爭議不影響征收土地的實施”，這意味著即使被征地者勝訴了，也沒有手段讓相關政府部門足額補償。 (十四）明確定義農村集體主體 在土地管理法及其“修訂草案”中，雖然多次使用“農村集體”這個詞，但沒有給出明確定義，這導致“農村集體”主體認定的歧義，如“鄉鎮”，“村”或“村民小組”。 這種歧義使得被征用土地和進行土地交易的“農村集體”法定談判代表可能缺少真正的代表性。如“鄉鎮”政府實際上并非農村集體代表，而是一級有著征地企圖的政府，它們有可能利用模糊的“農村集體”主體的認定，以“農村集體”代表自居，卻違背農村集體意志，自我形成一個損害農村集體的征地協議。 結語：避免產生嚴重后果 現行土地管理法已經帶來了嚴重問題，而“修訂草案”如無真正改進，帶來的后果，可能各方都不愿意看到。 首先會大幅降低了土地配置效率，帶來巨大的財富損失。“修訂草案”極大地增加了政府部門征用農村集體土地的范圍，也極大壓縮了農村集體在自己土地上進行商業建設的空間，還將征地定價權和爭議裁決權放在征地的政府部門手中，不能用市場配置城市和農村的土地，從而帶來財富損失。 損失最嚴重的當屬農村集體和農民個人。他們在有爭議時處于更為無權的地位。這也許會激起更多反抗，帶來更多群體事件，使社會變得動蕩。“修訂草案”似乎有利于土地管理部門和有征地意圖的政府部門，但實際上對它們也是有害的。賦予其過大的權力，又缺少約束，就會創造出更大的腐敗空間，可能會使更多官員獲罪入獄，甚至人頭落地。這是對這些官員真正的損害。起草者要真切理解“約束對被約束者有好處”，“限制對被限制者有好處”的深刻道理。 盛洪

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內容審核：王蘭律師

來源：頭條-新土地法：避免十四個陷阱，新土地法：避免十四個陷阱