尊敬的法官：

作為再審申請人徐金偉的委托代理人，現(xiàn)就本案的客觀事實并結(jié)合相關(guān)法律的規(guī)定，發(fā)表如下代理意見：

一、原審程序違法

(一)被申請人變更訴訟請求的申請超過了法定期限

本案一審過程中，被申請人龍正權(quán)在2004年4月6日開庭之后向法院提交了一份“變更訴訟請求申請”，請求將原訴訟請求“判令龍正權(quán)享有水庫的承包經(jīng)營權(quán)”變更為“水庫的征收補償款歸龍正權(quán)所有”，即將原來的確認之訴變更為給付之訴。雖然申請書落款日期為“2006年4月6日”，但是仍然不能改變該申請超過了法定期限的事實。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第三十四條第三款規(guī)定“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。”本案到開庭時止，舉證期限早已屆滿，被申請人龍正權(quán)卻一直沒有提出變更訴訟請求。更何況落款日期也并不等于向法院提出申請的日期。

所以被申請人龍正權(quán)申請變更訴訟請求不應(yīng)得到支持。本案的訴訟請求應(yīng)仍是確認之訴，本案只能圍繞龍正權(quán)是否享有水庫的承包經(jīng)營權(quán)進行審理和判決。

(二)遺漏重要當(dāng)事人

本案無論是對水庫的承包經(jīng)營權(quán)的確認還是對水庫征收補償款的歸屬問題的審理，其結(jié)果都與廣生村民委員會有直接的利害關(guān)系。因為，廣生村是水庫的所有者，是水庫承包經(jīng)營權(quán)的發(fā)包方，同時也是將來向承包人支付水庫征收補償款的義務(wù)履行者。所以本案的審理結(jié)果將直接牽涉到廣生村民委員會作為水庫所有者和發(fā)包方的各項權(quán)利與義務(wù)。

因此，根據(jù)我國《民事訴訟法》第五十六條第二款的規(guī)定，一審法院應(yīng)當(dāng)通知廣生村民委員會參與訴訟，更何況廣生村民委員會是水庫承包經(jīng)營權(quán)發(fā)包與承包全過程的見證人。這樣既便于人民法院充分的查清本案客觀事實，公正審理本案，也有利于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。但是一審法院并沒有履行通知義務(wù)，嚴重違反了法定程序，不僅剝奪了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，而且更是影響本案正確判決的重要原因。

(三)證據(jù)的適用不符合法定程序

在本案二審過程中，法院對柳干、方立敏、柳國雙進行了調(diào)查，但是法院對這三個人所作的調(diào)查筆錄不能作為認定案件事實的依據(jù)。因為，1、法院對這三份證據(jù)的調(diào)查既不是依據(jù)當(dāng)事人的申請也不符合《證據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定的法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的情形，因此該證據(jù)來源不合法;2、該三份證據(jù)沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證，《證據(jù)規(guī)定》第五十一條第三款規(guī)定，“法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在庭審出示，聽取當(dāng)事人的意見，并可就調(diào)查收集該證據(jù)的情況予以說明”。但這三份調(diào)查筆錄沒有通過該程序進行質(zhì)證，因此無論證明內(nèi)容是什么都不能作為認定案件事實的依據(jù)。

二、原審認定事實極其錯誤，法律關(guān)系含混不清

一審二審法院均認為，原承包人徐金偉退出了承包關(guān)系，龍正權(quán)是“實際承包人”，因此水庫的征地補償款應(yīng)當(dāng)歸龍正權(quán)。這一認定嚴重背離了現(xiàn)有的《水庫承包合同》之客觀事實，混淆了廣生村、徐金偉、龍正權(quán)三者之間的法律關(guān)系，是原審判決之所以錯誤的根本原因。

(一)水庫合法的承包經(jīng)營權(quán)人是徐金偉而不是龍正權(quán)

首先，徐金偉于2001年3月11日與發(fā)包方長沙縣星沙鎮(zhèn)廣生村民委員會簽訂了《水庫承包合同》，并于2001年3月13日經(jīng)長沙縣公證處公證。因此，徐金偉才是合法的承包經(jīng)營權(quán)人，并且一直在履行承包人的義務(wù)和享有承包人的權(quán)利(有交納承包費用的票據(jù)為證)，其合法的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護，不容任何形式的侵犯。

其次，徐金偉無論是通過向龍正權(quán)借錢還是請人幫忙或者將承包經(jīng)營權(quán)入伙等形式對所承包的水庫進行經(jīng)營均不改變他作為承包人的客觀事實。

其三，只要《水庫承包合同》沒有解除或者終止，徐金偉與廣生村之間因承包水庫所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就依然存在，徐金偉是合法的承包人的法律事實就不會改變。

其四，龍正權(quán)是國家機關(guān)工作人員，不能從事營利性經(jīng)營活動，即便是對徐金偉承包的水庫有投資行為，也違反了《國家公務(wù)員暫行條例》的強制性規(guī)定，應(yīng)屬于無效，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第五十八條關(guān)于無效合同的規(guī)定處理(與本案無關(guān))。更不能以此認定龍正權(quán)對水庫享有承包經(jīng)營權(quán)。

(二)原判決對龍正權(quán)與徐金偉的關(guān)系查而不明，認定不當(dāng)

本案現(xiàn)有的能體現(xiàn)龍正權(quán)與徐金偉之間法律關(guān)系的證據(jù)只有徐金偉分別于2002年5月18日和2002年7月21日出示的收到龍正權(quán)“投資款”的收條，其他再無任何證據(jù)。本代理人認為，此收條雖名為“投資款”，但只能認定為借貸關(guān)系。

其一，所謂的“投資款”不能證明合伙關(guān)系的成立。因為沒有充分的證據(jù)證明龍正權(quán)實際參與了徐金偉所承包的水庫的共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險等。龍正權(quán)與徐金偉之間的關(guān)系不符合我國法律關(guān)于合伙及合伙關(guān)系的規(guī)定，而且也沒有最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第五十條規(guī)定的“具備合伙的其他條件同時有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議”的情形，不能認定為合伙關(guān)系。而且另一個承包人熊凱明也對龍正權(quán)合伙的說法予以堅決的否定。

其二，假設(shè)龍正權(quán)與徐金偉之間合伙關(guān)系成立的話，徐金偉退出與龍正權(quán)的合伙關(guān)系也并不等同于徐金偉就退出了與廣生村之間的承包合同關(guān)系，更不能說龍正權(quán)就與廣生村建立了承包合同關(guān)系，享有了承包經(jīng)營權(quán)。這完全是幾個不同的法律關(guān)系。

所以，龍正權(quán)與徐金偉之間收“投資款”關(guān)系不符法律關(guān)于合伙的規(guī)定，只能認定為是借貸關(guān)系。具體徐金偉是否應(yīng)還錢給龍正權(quán)，還多少，則是另外一個法律關(guān)系，這也不是本案的請求事項和審理的范圍。

(三)龍正權(quán)與廣生村無任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系

首先，龍正權(quán)與廣生村既無書面的承包合同書，又沒有龍正權(quán)實際履行承包義務(wù)、享有承包權(quán)利的書面證明或者是其他任何形式的證據(jù)予以證明;

其次，合同具有相對性，本案中《水庫承包合同》的主體分別為發(fā)包方廣生村民委員會、承包方徐金偉、熊凱明。不論龍正權(quán)與徐金偉之間是借貸關(guān)系還是合伙關(guān)系，仍舊只是龍正權(quán)與徐金偉之間的關(guān)系，而且是承包合同關(guān)系之外的另一個法律關(guān)系，不會對徐金偉與廣生村之間的水庫承包合同關(guān)系產(chǎn)生任何法律上的影響。更不能說龍正權(quán)與承包人徐金偉有某種民事法律關(guān)系就取得了承包人的地位。[page]

再次，不存在“實際承包人”一說。我國《土地管理法》及《農(nóng)村土地承包法》并沒有“實際承包人”、“非實際承包人”、“名義上的承包人”的規(guī)定。本代理人認為就本案而言，確認承包人的法定的依據(jù)就是承包合同，只要是與發(fā)包方簽訂《承包合同》的就是法律意義上的承包人，否則，《承包合同》豈不形同虛設(shè)?

三、龍正權(quán)對征收補償款不享有請求權(quán)

依據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》第十六條的規(guī)定以及《水庫承包合同》的約定，承包經(jīng)營權(quán)只能是由承包人徐金偉、熊凱明享有，相應(yīng)的征地補償亦應(yīng)是補償給承包人即徐金偉。

如前所述，無論龍正權(quán)與徐金偉是合伙或者借貸關(guān)系也都只是龍正權(quán)與徐金偉之間的關(guān)系，不是龍正權(quán)與廣生村之間的法律關(guān)系，均不影響徐金偉作為承包人的地位和應(yīng)當(dāng)享有的承包人的權(quán)利，同時也不能改變龍正權(quán)不是水庫的承包人的事實。因為即便龍正權(quán)與徐金偉之間有合伙關(guān)系，也不會對廣生村與徐金偉之間的承包關(guān)系產(chǎn)生影響，履行承包義務(wù)、享有承包權(quán)利仍必須以徐金偉的名義進行，更不能偷梁換柱的認定龍正權(quán)就取得了承包人的資格。

因此，龍正權(quán)不是承包人，當(dāng)然的對水庫的征收補償款不享有相應(yīng)的請求權(quán)，無論是征收補償款還是水庫的承包經(jīng)營權(quán)均不能判給不是承包合同關(guān)系主體的龍正權(quán)。

綜上所述，龍正權(quán)不是承包經(jīng)營權(quán)人，對征收補償款及水庫的承包經(jīng)營權(quán)均不享有請求權(quán)。原審法院將承包人與第三人的關(guān)系、承包合同關(guān)系二者混為一談，所作判決嚴重背離客觀事實。請法院依法履行審判監(jiān)督職能，糾正錯誤的判決，駁回龍正權(quán)沒有法律依據(jù)的訴訟請求。

以上代理意見請合議庭參考。

湖南望華律師事務(wù)所

承辦律師：余仁財

二00六年五月二十九日

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內(nèi)容審核：苗佳律師

來源：臨律-龍某訴徐某征地補償糾紛再審案，龍某訴徐某征地補償糾紛再審案