一、最高人民法院：關(guān)于民商事案件適法觀點選編（二）

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21、在房屋租賃合同中，經(jīng)常出現(xiàn)押金條款，其性質(zhì)如何判斷？實踐中，當事人約定押金在期滿后退還的同時，往往還約定在承租人出現(xiàn)違約行為時出租人有權(quán)沒收押金。例如，“如果承租人遲交租金超出×月/天后則作為違約處理，出租人有權(quán)收回廠房并沒收押金”。對于此類押金條款，能否適用定金規(guī)則？

【觀點解析】：

在房屋租賃合同中經(jīng)常出現(xiàn)押金條款，有人認為，這種押金實際上是定金。盡管當事人沒有明確約定，但是由于合同約定承租人遲交租金達一定期限出租人即有權(quán)沒收押金，故該款項與定金的功能相同。同時，雖然合同沒有約定出租人違約承租人有權(quán)要求雙倍返還，但根據(jù)公平原則，在出租人違約的情況下也應(yīng)當如此認定，可以判決出租人雙倍返還。上述觀點難以成立，理由在于：

第一，租賃合同押金的功能在于：一是擔保承租人在承租期間妥善保管租賃物，如果造成損害，出租人能夠及時獲得賠償；二是由于租賃房屋在租賃期間所產(chǎn)生的水電費、衛(wèi)生費、物業(yè)費等費用在合同中一般約定由承租人承擔，故這里的押金也是為了擔保承租人未拖欠上述費用。這與定金的功能顯然不同。

第二，根據(jù)當事人的約定，該押金的另外一項功能顯然是促使承租人及時履行租金給付義務(wù)。因此，在出現(xiàn)約定的遲延履行或不履行的情形時，出租人有權(quán)沒收押金。在此意義上，該押金又具有擔保和違約金的雙重功能，但不能因此說它就是定金。    

第三，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（已廢止）第一百一十八條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。”因現(xiàn)行有效的法律法規(guī)和司法解釋尚未對該問題作出明確規(guī)定，故可參考該條內(nèi)容。

【我們認為】，該條的解釋結(jié)論應(yīng)當是，當事人沒有采取“定金”字眼的，但條款中約定了定金罰則的適用情形，從而能夠判斷該定金的性質(zhì)的（違約定金、解約定金或成約定金），應(yīng)當認定為定金，不能僅僅因未出現(xiàn)“定金”字樣就予以否定；如果當事人沒有采取“定金”字眼，也沒有約定定金的適用情形，從而難以判斷其性質(zhì)的，不能認定為定金；如果當事人采納了“定金”字樣，但是沒有約定適用情形的，從而也難以判斷定金性質(zhì)的，應(yīng)當推定為違約定金，適用《民法典》第五百八十六條“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。定金的數(shù)額由當事人約定；但是，不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不產(chǎn)生定金的效力。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更約定的定金數(shù)額”；如果當事人采取了“定金”字樣，又約定了適用情形，則根據(jù)約定判斷定金性質(zhì)。以上述結(jié)論為基礎(chǔ)，“如果承租人遲交租金超出×月/天后則作為違約處理，出租人有權(quán)收回廠房并沒收押金”這樣的約定既沒有采取“定金”字樣，也沒有約定定金罰則（雙倍返還），又明確針對承租人而非雙方，所以，難以認定為違約定金。

至于能否適用公平原則將該約定解釋為定金，因為此種約定僅針對承租人而對出租人不適用，所以構(gòu)成權(quán)利義務(wù)不對等，應(yīng)當按照定金規(guī)則解釋為對雙方都適用。    

【我們認為】，即使不認定為定金，出租人違約時，承租人仍然可以請求損害賠償。

其一，我國理論和實踐都認為除非當事人明確約定該違約金為懲罰性質(zhì)，否則即認定為補償性違約金，違約定金也應(yīng)當作同樣的處理。所以，承租人的損失仍然能得到保護，不會出現(xiàn)不公平的結(jié)果。

其二，法律適用基本的思考順序是，先適用具體的法律規(guī)則，在具體的法律規(guī)范難以解決系爭問題時才能求助基本原則，而不是直接求助于民法的基本原則。

其三，就公平原則而言，并非權(quán)利義務(wù)相同才稱為公平。

當事人之所以簽訂這樣的條款，可能基于多方面的因素，例如，市場的供求關(guān)系、租金市場的前景等商業(yè)判斷，而這恰恰是法官難以把握的。

綜上所述，押金條款應(yīng)當解釋為具有擔保的性質(zhì)，同時也是針對承租人遲延給付租金這個特定違約行為的違約金。當然，根據(jù)《民法典》第五百八十五條第二款之規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少”，承租人認為該違約金過高的，可以請求適當減少。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

22、侵權(quán)糾紛與征收土地地上物補償糾紛的區(qū)別

【觀點解析】：    

侵權(quán)行為與征收土地地上物的行為兩者客觀上均造成了地上物的損害，但區(qū)別在于主觀故意不同。侵權(quán)行為主觀上需具有過錯，其行為沒有取得被侵害人的同意，而征收土地地上物的行為，主觀上并沒有過錯，征收人與被征收人通常會形成“先毀后補”的合意。侵權(quán)人承擔的是損害賠償責任，具有一定的懲罰性，而土地征收人承擔是補償責任，并不具有懲罰性。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第51）

23、小區(qū)道路上的車位是否屬于業(yè)主共有?

【觀點解析】：

小區(qū)道路上的車位有兩種類別，其歸屬不能一概而論。一類是經(jīng)過規(guī)劃的車位。《民法典》第二百七十五條第一款規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。”據(jù)此，在建筑區(qū)劃內(nèi)用于停放汽車的車位，凡是經(jīng)過規(guī)劃的，無論是在地下還是在地上無論是否在小區(qū)道路上，都由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。雖然《民法典》沒有明確規(guī)劃車位的歸屬，但從《民法典》第二百七十五條第一款中“由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定”的表述來看，規(guī)劃車位實際上歸開發(fā)商所有。既然如此，小區(qū)道路上經(jīng)過規(guī)劃的車位就不屬于業(yè)主共有。

另一類是沒有經(jīng)過規(guī)劃的車位。《民法典》第二百七十五條第二款規(guī)定:“占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。”根據(jù)體系解釋的方法，《民法典》第二百七十五條第一款規(guī)定的是規(guī)劃車位的歸屬，那么第二款規(guī)定的就是規(guī)劃之外的車位的歸屬。根據(jù)《民法典》第二百七十五條第二款的規(guī)定，規(guī)劃之外，小區(qū)道路上新增的車位屬于業(yè)主共有。    

綜上所述，小區(qū)道路上規(guī)劃用于停放汽車的車位，屬于開發(fā)商;規(guī)劃之外新增的車位，屬于業(yè)主共有。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

24、以集體所有土地為標的簽訂的用于商品住宅的房地產(chǎn)開發(fā)合同無效

審判實踐中，對于以集體所有土地為標的簽訂的用于商品住宅的房地產(chǎn)開發(fā)合同的效力問題，認識存在不一致。

【最高人民法院民一庭2021年第34次主審法官會議討論認為】：

當事人以集體所有土地為標的簽訂的用于商品住宅的合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

首先，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（2019年修正）第二條第三款規(guī)定：“本法所稱房地產(chǎn)開發(fā)，是指在依據(jù)本法取得國有土地使用權(quán)的土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為。”第九條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓，但法律另有規(guī)定的除外。”

其次，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》（2019年修正）第四十四條第一款規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。”以及第六十三條第一款規(guī)定：“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用，并應(yīng)當簽訂書面合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規(guī)劃條件和雙方其他權(quán)利義務(wù)。”集體經(jīng)營性建設(shè)用地限于工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，商品住宅用地未納入集體經(jīng)營性建設(shè)用地用途。    

由此可見，集體所有土地不能用于商品住宅的房地產(chǎn)開發(fā)，當事人約定以集體所有土地為標的簽訂的此類合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，其約定因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

25、委托合同提前解除后，委托人應(yīng)支付受托人已完成的部分委托事項報酬。

【觀點解析】：

委托合同以委托人和受托人的相互信任為條件，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當向受托人支付相應(yīng)的報酬。當事人另有約定的，按照其約定。在完成部分委托事項、委托合同提前解除的情況下，報酬的數(shù)額可根據(jù)受托人對委托事務(wù)完成所付出勞動的效果，按照受托人已完成的委托事務(wù)部分與委托事務(wù)整體的比例確定。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第51）

26、當事人以執(zhí)行和解協(xié)議產(chǎn)生新的合同權(quán)利義務(wù)為由，向人民法院起訴，請求將執(zhí)行和解協(xié)議作為案件定案依據(jù)的，人民法院不予受理

【觀點解析】：

在人民法院的生效判決執(zhí)行過程中，當事人之間又簽署執(zhí)行和解協(xié)議，如果一方當事人不履行該執(zhí)行和解協(xié)議，對方當事人以該執(zhí)行和解協(xié)議產(chǎn)生新的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系為由，向人民法院起訴的，人民法院不應(yīng)受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。    

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第49輯

27、離婚損害賠償與婚內(nèi)損害賠償?shù)漠愅?/strong>

【觀點解析】：

離婚損害賠償制度是婚姻法修改后的一項重大成果，它是指有配偶一方因?qū)嵤吨腥A人民共和國婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為之一而導致離婚的，離婚時有過錯一方對無過錯一方所受到的物質(zhì)損害和精神損害應(yīng)承擔的賠償責任。而婚內(nèi)損害賠償是指男女雙方在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方不法侵害另一方的人身權(quán)利或者財產(chǎn)權(quán)利，造成另一方人身損害或者財產(chǎn)損害，而由不法侵害人給予受害人賠償?shù)姆芍贫取Ｓ捎趦烧呱婕暗膶ο蠖寂c婚姻關(guān)系存在著密切的聯(lián)系，因此具有許多共同點：

首先，兩者作用和意義相同。婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的而形成的人身和財產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方都要自覺履行相互忠實、相互尊重、相互扶助等義務(wù)。當一方違反婚姻義務(wù)，造成另一方財產(chǎn)、人身損害時，這種損害不能因婚姻關(guān)系的存在而掩蓋其社會危害性，也不可能通過離婚本身得到消除。只有通過損害賠償制度，才能使過錯方承擔必要的民事責任，使受到損害的一方得到物質(zhì)上和精神上的撫慰，也才能促使婚姻當事人更加自覺地履行婚姻義務(wù)。

其次，主體的特殊性相同。提起損害賠償?shù)氖腔橐鲫P(guān)系中的一方，承擔賠償責任的則是婚姻關(guān)系的另一方。如權(quán)利義務(wù)主體間沒有夫妻身份關(guān)系，則為一般侵權(quán)民事責任。

第三，賠償金額都不受夫妻共同財產(chǎn)數(shù)量的限制。離婚賠償和婚內(nèi)賠償均不同于婚姻法和有關(guān)司法解釋規(guī)定的離婚中共同財產(chǎn)分割時的照顧原則。離婚賠償和婚內(nèi)賠償，在法學理論上講應(yīng)該屬于一個獨立的訴訟請求，其賠償金額應(yīng)該根據(jù)損害行為給對方造成的實際損失來認定，不受夫妻共同財產(chǎn)數(shù)量的限制。    

但應(yīng)當注意的是，兩者雖然具有許多共同點，仍屬于不同性質(zhì)的賠償制度，兩者之間存在明顯的區(qū)別：

首先，提起賠償請求的時間不同。離婚損害賠償提起時間受離婚訴訟的限制，同時又因其訴訟地位的不同而有所區(qū)別；婚內(nèi)損害賠償則不受離婚訴訟的限制，受損害方可以在婚姻關(guān)系存續(xù)期間就提出。

其次，提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠煞秶煌；閮?nèi)損害賠償一般依據(jù)民法有關(guān)侵權(quán)的規(guī)定，如家庭暴力、虐待，單方無權(quán)處分共同財產(chǎn)，甚至包括侵害人格權(quán)和人身自由權(quán)等事由；離婚損害賠償提起的事由則受婚姻法第四十六條規(guī)定的限制，即配偶一方存在重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形，其中重婚、與他人同居事由在性質(zhì)上又有別于其他侵權(quán)行為的性質(zhì)，是基于婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的一種法律責任。

第三，損害賠償構(gòu)成要件中主觀要件的不同。提起離婚損害賠償請求的主體主觀必須無過錯。婚姻法第四十六條規(guī)定，只有無過錯方才能請求離婚損害賠償，但對過錯如何界定，法律規(guī)定不明確。此處的過錯應(yīng)視有過錯方所實施的不同行為而區(qū)別掌握，這也符合立法本意；提起婚內(nèi)損害賠償主體的主觀要件則沒有提起離婚損害賠償主體的主觀要件嚴格，其主觀上可能也有一定過錯，但這并不影響其要求對方根據(jù)主觀過錯程度承擔相應(yīng)法律責任的權(quán)利。第四，適用的法律不同。離婚損害賠償必須適用婚姻法第四十六條的規(guī)定；婚內(nèi)損害賠償一般適用民法通則的相關(guān)規(guī)定。    

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

28、公證能否引起物權(quán)變動

問：我和張某簽訂了房屋買賣協(xié)議，由于某種原因，張某沒有將房屋過戶到我名下，但是我們已經(jīng)在房屋買賣協(xié)議中約定了該房屋產(chǎn)權(quán)歸我所有，并對上述協(xié)議辦理了公證。請問我能基于該公證書的內(nèi)容取得該房屋的產(chǎn)權(quán)嗎？

【觀點解析】：答案是否定的。

《民法典》第二百零九條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、 變更、轉(zhuǎn)讓和消滅， 經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。”房屋屬于不動產(chǎn)，根據(jù)上述法律規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的變動應(yīng)依法登記;若未經(jīng)登記，則依法不發(fā)生物權(quán)變動的效力。對于你所提問的能否通過公證約定取得該房屋的產(chǎn)權(quán)，《民法典》第二百一十條規(guī)定:“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”由于我國法律并未規(guī)定通過公證能夠發(fā)生物權(quán)變動的效力，故即使該公證書已經(jīng)載明了該房屋的產(chǎn)權(quán)歸你所有，但是在你未同出賣人張某依法到相關(guān)不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理權(quán)屬變更登記的情況下，你還不能取得該房屋的產(chǎn)權(quán)。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

29、合同內(nèi)容只有違反了強制性效力性規(guī)定才應(yīng)認定為無效。

【觀點解析】：    

在認定合同效力時應(yīng)當區(qū)分效力性強制性規(guī)范與管理性強制性規(guī)范，違反效力性規(guī)范應(yīng)當認定合同無效，而違反管理性規(guī)范的規(guī)定，可以由有關(guān)機關(guān)對當事人實施行政處罰，并不影響合同的效力。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第58輯

30、建筑容積率不能作為認定房屋權(quán)屬的依據(jù)

【觀點解析】：

建筑容積率是房屋建筑規(guī)劃管理性規(guī)定，不能作為確認房屋所有權(quán)的依據(jù)。在房屋建設(shè)違反建筑容積率、規(guī)劃使用用途等規(guī)則要求時，不能以此作為依據(jù)，得出其所有權(quán)應(yīng)當歸屬于全體業(yè)主共有的結(jié)論。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第58輯

31、借款協(xié)議和商品房買賣合同同時簽訂

【觀點解析】：

書面合同并非確認雙方當事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系必不可少的要件。只要認定雙方有借款的合意，出借人實際向借款人支付了款項，即可認定債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立。雙方當事人同時簽訂的《商品房買賣合同》則是為了擔保債務(wù)的履行。在債務(wù)人拒不還債的情況下，債權(quán)人有關(guān)直接取得房屋所有權(quán)的主張，因違反物權(quán)法關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定而不能獲得支持。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第58輯

32、使用已故配偶工齡購買“房改房”糾紛的處理規(guī)則

【最高人民法院民一庭意見】：    

“房改房”不同于普通商品房，其房屋價格不是單純的市場價格。夫妻一方使用已故配偶工齡優(yōu)惠購買的“房改房”，考慮到從承租權(quán)轉(zhuǎn)化為所有權(quán)之間的承繼性，應(yīng)將此類“房改房”認定為夫妻共同財產(chǎn)。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第74輯

33、當事人陳述前后不一致時，應(yīng)當如何處理？

【觀點解析】：

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十三條第二款規(guī)定：“當事人的陳述與此前陳述不一致的，人民法院應(yīng)當責令其說明理由，并結(jié)合當事人的訴訟能力、證據(jù)和案件具體情況進行審查認定。”本款是針對當事人陳述前后不一致情形的處理。

由于當事人是法律關(guān)系的直接參與者，與案件結(jié)果有直接利害關(guān)系，決定了其陳述存在主觀性和不穩(wěn)定性的特點，而且往往虛實結(jié)合、真?zhèn)尾⒋妗徟袑嵺`中，經(jīng)常會出現(xiàn)當事人陳述前后不一致的情形，這時需要當事人說明理由。

對于當事人陳述的證明效力，則要由審判人員結(jié)合當事人陳述的內(nèi)容、變更陳述的理由、當事人訴訟能力、證據(jù)情況及案件相關(guān)事實進行審查認定。對當事人訴訟能力的判斷，可以結(jié)合當事人年齡、智力狀況、受教育程度、道德品質(zhì)、法律意識等因素進行考量。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》（法律出版社，2021年版）

34、工程結(jié)算后，發(fā)包人欠付承包人工程款，承發(fā)包雙方就如何償還工程欠款簽訂《還款協(xié)議書》。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協(xié)議書》發(fā)生的糾紛案件？    

【觀點解析】：

《民法典》第五百零七條規(guī)定:“合同不生效、無效、被撒銷或者終止的，不影響合同中有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。”《仲裁法》第十九條第一款規(guī)定:“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”上述法律規(guī)定均充分表明，仲裁條款在民事合同中具有獨立性。

工程結(jié)算后，施工合同雙方對發(fā)包人欠付承包人的工程價款數(shù)額達成一致，即工程欠款數(shù)額已成為一個定數(shù)。《民法典》第五百一十條規(guī)定:“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確按照合同相關(guān)條款或者交易習慣確定。”《還款協(xié)議書》是為履行施工主合同簽訂的，體現(xiàn)了工程結(jié)算的結(jié)果，其性質(zhì)為補充協(xié)議，是對施工主合同的補充、細化。同時，《還款協(xié)議書》是為從簽約到結(jié)算的前期履約行為作一了斷，對后期確認欠款數(shù)額、還款時間、還款方式等內(nèi)容作出約定，《還款協(xié)議書》為主合同的補充協(xié)議，是整個合同不可分割的一部分，與主合同具有同等效力。既然因主合同發(fā)生糾紛適用約定的仲裁條款，施工主合同約定的仲裁條款也應(yīng)適用于因履行《還款補充協(xié)議》發(fā)生的糾紛案件。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

35、離婚協(xié)議中非財產(chǎn)分割條款效力認定

【最高人民法院民一庭意見】：

人民法院在認定離婚協(xié)議中非財產(chǎn)分割條款的效力時，應(yīng)依法審查協(xié)議這非財產(chǎn)分割條款的具體內(nèi)容。如果離婚協(xié)議中非財產(chǎn)分割條款涉及當事人自身權(quán)益的處分且當事人在訴訟中明確表示對該非財產(chǎn)分割條款表示反悔的，一般應(yīng)認定該非財產(chǎn)分割條款沒有生效。    

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第50輯

36、登記在外籍夫妻一方名下的房屋權(quán)屬認定的法律適用問題

【最高人民法院民一庭意見】：

根據(jù)涉外民事法律關(guān)系適用法第二十四條規(guī)定，夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當事人協(xié)議協(xié)商選擇適用一方經(jīng)常居住地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當事人沒有選擇，適用共同經(jīng)常居住地法律；沒有共同經(jīng)常居住地法律的，適用國籍國法律。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第52輯

37、第三人作為委托訴訟代理人參與他人訴訟但申請作為第三人參加訴訟，另行提起第三人撤銷之訴的，應(yīng)裁定駁回起訴。

【最高人民法院民一庭意見】

第三人作為委托訴訟代理人參與他人訴訟，表明其知道他人訴訟。在此情況下，第三人不能證明其申請參加訴訟未獲準許或者因客觀原因不能參加訴訟的，其所提起撒銷之訴不符合法律規(guī)定的條件，人民法院應(yīng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第75輯

38、如何理解《勞動合同法》有關(guān)“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定？    

【觀點解析】：

《勞動合同法》的立法意圖是保護勞動者與用人單位之間建立穩(wěn)定的勞動合同關(guān)系，如果不作上述規(guī)定，有可能出現(xiàn)用人單位有意在短期內(nèi)多次與勞動者簽訂勞動合同，約定多個試用期。故此，如果用人單位連續(xù)聘用同一個勞動者在同一崗位或者可替代的崗位工作，不論是延續(xù)勞動合同期限或者勞動合同終止后隔時被用人單位再次招用的，均不應(yīng)當另行約定試用期。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第44輯

39、業(yè)主委員會是否具備訴訟主體資格問題

理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點：

第一種觀點：業(yè)主委員會不具有訴訟主體資格，不能以自己的名義提起訴訟。

第二種觀點：業(yè)主委員會可以作為訴訟主體參與訴訟，既可以作為原告起訴，也可以作為被告應(yīng)訴。

第三種觀點：業(yè)主委員會具有一般的、抽象意義的訴訟當事人能力，可以成為訴訟主體，但是原則上只能作為原告提起訴訟，不能成為被告，因為它沒有責任財產(chǎn)和責任能力。

【最高人民法院民一庭意見】：

依法成立的業(yè)主委員會在其職責范圍內(nèi)，經(jīng)業(yè)主代表大會授權(quán)，有權(quán)就與物業(yè)管理有關(guān)的、涉及全體業(yè)主公共利益的事宜，以物業(yè)公司為被告向人民法院提起民事訴訟。與物業(yè)管理無關(guān)的、個別或部分業(yè)主的事宜，業(yè)主委員會無權(quán)向人民法院提起民事訴訟。    

【觀點來源】：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》

40、合同因違約解除后，違約金條款可否繼續(xù)適用？

【觀點解析】：

目前理論與司法實踐中，對于合同解除后違約金條款能否繼續(xù)適用主要包括兩種觀點：

一是否定說，認為合同因解除溯及既往消滅，違約金條款失去效力，且債務(wù)人根本違約責任已吸收瑕疵履行違約責任，故當事人僅能主張損害賠償，無權(quán)請求支付違約金；

二是肯定說，認為支付違約金的行為，是當事人通過預(yù)先設(shè)定并獨立于履約行為之外的給付行為，且《民法典》第五百六十七條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力”。

【我們認為】，《民法典》第五百六十六條第二款規(guī)定，合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔違約責任，但當事人另有約定的除外。這里的違約責任當然包括合同內(nèi)定的違約金。司法實踐中對此問題也有明確的司法政策與司法解釋。

最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第八條規(guī)定，“……合同解除后，當事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進行處理”，其實質(zhì)是認為違約金條款系當事人事先達成的、可獨立于合同剩余條款之外的合意，該條款的效力不因合同權(quán)利義務(wù)終止而受到影響。

另外，最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照民法典第五百八十五條第二款的規(guī)定處理。”雖然本條是關(guān)于買賣合同的規(guī)定，但其所體現(xiàn)出的違約金條款在效力上不因合同解除而受影響的法理，完全可以類推適用于其他類型的合同。    

因此，總體而言，若合同因違約而解除，違約金條款可繼續(xù)適用，但違約金過分高于因解約造成的損失的，對于超過部分，人民法院可以根據(jù)當事人的請求予以調(diào)整。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。  

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