前段時(shí)間，自己的房屋被城管以“違建”的名義強(qiáng)制拆除。而城管在拆除前:

——2019年6月3日作出《責(zé)令拆除違法建設(shè)決定書》。

——2019年8月22日作出《行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書》。

      除此之外，并沒有其他文書。

(02)

      那么，上述拆除程序是否合法呢?

      首先，本案中城管先后作出兩個(gè)有關(guān)聯(lián)但性質(zhì)不同的行政行為:

第一個(gè)行政行為是2019年6月3日作出的《責(zé)令拆除違法建設(shè)決定書》，性質(zhì)上屬于行政處罰決定。

      行政處罰，系對(duì)行政相對(duì)人的違法行為的制裁，是在依法認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)行政相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)等利益予以剝奪和限制。

第二個(gè)行政行為是在原告未自動(dòng)履行拆除義務(wù)后，于同年8月22日作出的《行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書》，這是真正意義上的行政強(qiáng)制執(zhí)行。

      行政強(qiáng)制，包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。

      行政強(qiáng)制措施系臨時(shí)性行政行為，不以行政相對(duì)人存在違法行為為條件。

      行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織依法強(qiáng)制履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)。

(03)

      而城管要拆除違建。

則總體可以分為“行政處罰”和“行政強(qiáng)制執(zhí)行”兩個(gè)階段。

      那么，在這兩個(gè)階段下。城管要拆除一處“違建”，依據(jù)現(xiàn)行法律，還具體要履行哪些程序呢?

(04)

      第一階段，行政處罰階段，城管需要做到:

一、城管具有拆除違建的執(zhí)法主體資格。

      安徽阜陽(yáng)一起拆除違建案件中，城管提交《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定》、《安徽省城市管理領(lǐng)域相對(duì)集中行政處罰權(quán)辦法》、《阜陽(yáng)市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)暫行規(guī)定》等證據(jù)，用以證明自己具有執(zhí)法主體資格。

      最終法院認(rèn)定:《行政處罰法》第十六條規(guī)定，經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的省政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)。經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)，《安徽省城市管理領(lǐng)域相對(duì)集中行政處罰權(quán)辦法》第十二條規(guī)定:

      “城市綜合管理行政執(zhí)法部門，集中行使城市規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的全部或者部分行政處罰權(quán)”。《阜陽(yáng)市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)暫行規(guī)定》等規(guī)范性文件符合規(guī)定。

      ——(2015)州行初字第00036號(hào)

二、違法建筑物的買受人或現(xiàn)有使用人是違法建筑的受處罰對(duì)象。

      建筑物的原所有權(quán)人實(shí)施了違法建設(shè)行為的，違法建筑物的現(xiàn)所有權(quán)人作為使用人和受益人負(fù)有拆除違法構(gòu)筑物的責(zé)任和義務(wù)。

      違法建筑物的買受人雖不是違法建設(shè)行為人，但其是違法建筑的現(xiàn)有使用人、受益人，其所有、管理的房產(chǎn)具有違反規(guī)劃、物業(yè)管理等行政管理秩序的狀態(tài)。

      可認(rèn)為其具有“違反行政管理秩序的行為”，執(zhí)法部門可以以其作為行政處罰相對(duì)人，責(zé)令其限期拆除，這符合行政法的比例原則、效率原則。

三、前期準(zhǔn)備工作。

      第一，案件受理登記;現(xiàn)場(chǎng)勘察記錄。

      第二，《 案件立案審批表》，需簽承辦人意見及依據(jù)，然后交領(lǐng)導(dǎo)審批同意后做調(diào)查筆錄。

      第三，《調(diào)查詢問(wèn)筆錄》，做勘查和筆錄時(shí)，首先亮明身份，由兩人以上執(zhí)法，宣布執(zhí)法依據(jù)。內(nèi)容要具備以下幾個(gè)要素:

      房屋所有者是誰(shuí)、出資者是誰(shuí)、開工日期、所處位置、工程進(jìn)度、房屋面積、結(jié)構(gòu)(分磚混、磚木、鋼架、簡(jiǎn)易棚亭)、工程造價(jià)、完工時(shí)間、所作用途、問(wèn)清是否辦理建房手續(xù)，告知其違法行為，違反的法律條款，當(dāng)事人確認(rèn)筆錄內(nèi)容，并簽名。

      第四，給規(guī)劃部門發(fā)商請(qǐng)函等，認(rèn)定是違法建筑。

      第五，《案件處理審批表》，需要有承辦人意見及依據(jù)，報(bào)領(lǐng)導(dǎo)審批。

四、城管在作出強(qiáng)行拆除涉案房屋的《行政處罰決定》之前，要全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)。

      根據(jù)《行政處罰法》第三十條、三十六條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)給予行政處罰，必須查明事實(shí)，違法事實(shí)不清，不得給予行政處罰。

      因此，城管應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案房屋的面積、建造人、建造時(shí)間等基本事實(shí)應(yīng)依法全面、客觀、公正地進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，而不能采取徑行處罰的方式。

五、行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。

      實(shí)踐中，有些城管自始至終未告知行政處罰的事實(shí)、理由及依據(jù)，僅籠統(tǒng)武斷地直接將涉案房屋認(rèn)定為違法建筑，且未告知原告依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，程序違反《行政處罰法》第三十一條之規(guī)定，應(yīng)依法撤銷。

      另外，按照《行政處罰法》第三十二條的規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。

      城管還必須充分聽取意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核。

六、作出《責(zé)令限期改正通知書》，限期自行拆除違法建筑。

      根據(jù)《行政處罰法》第二十三條的規(guī)定，城管在實(shí)施拆除違法建筑的行政處罰前，必須先責(zé)令當(dāng)事人限期改正。

      但是，此文書屬于過(guò)程性行為，不影響當(dāng)事人的實(shí)際權(quán)利義務(wù)，因此不可起訴。

七、作出《責(zé)令限期拆除決定書》。

      此決定書性質(zhì)實(shí)際是行政處罰決定書，當(dāng)事人不服的，可以提起復(fù)議或訴訟。

      該行政處罰決定，是對(duì)該違法行為的終局性制裁，也是對(duì)相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的最終處分。

      因而屬于行政處罰而非行政強(qiáng)制，相對(duì)人不起訴的，即產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行力。

八、依法向原告送達(dá)。

      第一，直接送達(dá)。本人不在的，交他的同住成年家屬簽收。

      第二，受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收的，送達(dá)人可以邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所(公民的住所地是指公民的戶籍所在地)。

另外，也可以把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過(guò)程，即視為送達(dá)。

      第三、直接送達(dá)有困難的，可以郵寄送達(dá)。回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。

第四，受送達(dá)人被監(jiān)禁的，通過(guò)其所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交。

      第五，受送達(dá)人下落不明，或者用其他方式無(wú)法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過(guò)六十日，即視為送達(dá)。

(05)

      第二階段，行政強(qiáng)制執(zhí)行階段，城管需要做到:

一、作出《強(qiáng)制執(zhí)行催告書》。

      根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第三十七條之規(guī)定，經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無(wú)正當(dāng)理由的，城管才可以作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。內(nèi)容包括:

      1.自行拆除的違法建筑;2.自行拆除的時(shí)限;3.相對(duì)人的陳述、申辯權(quán);4.不自動(dòng)履行的后果。屬于過(guò)程性行為，不影響權(quán)利義務(wù)，因此當(dāng)事人不可起訴。

二、作出《強(qiáng)制執(zhí)行決定書》。

      經(jīng)催告，當(dāng)事人仍不拆除的，城管可以作出《強(qiáng)制執(zhí)行決定書》，并載明:

      1.當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址;2.強(qiáng)制執(zhí)行的理由和依據(jù);3.強(qiáng)制執(zhí)行的方式和時(shí)間;4.申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟的途徑和期限;5.行政機(jī)關(guān)的名稱、印章和日期。

      我們認(rèn)為，該《強(qiáng)制執(zhí)行決定書》的復(fù)議和起訴期限，僅僅是指對(duì)該“決定書”本身的救濟(jì)期限，而城管無(wú)需等六個(gè)月起訴期滿才實(shí)施強(qiáng)拆。

      因?yàn)椋灰?dāng)事人未在六個(gè)月內(nèi)對(duì)《責(zé)令限期拆除決定書》提起訴訟，該行政處罰決定就具有了強(qiáng)制執(zhí)行力，就可以成為城管拆除的依據(jù)。

三、張貼《強(qiáng)制拆除公告》。

      考慮建筑物結(jié)構(gòu)往往與相鄰建筑物相連，強(qiáng)行拆除建筑物則可能造成人員傷亡或貴重物品損壞。

      因此，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第四十四條的規(guī)定，城管在對(duì)違法的建筑物強(qiáng)制拆除前，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行公告，限期當(dāng)事人自行拆除。

實(shí)踐中，常見城管在建筑物上寫一個(gè)大大的“拆”字，這也屬于簡(jiǎn)易的公告形式。

      此公告屬于過(guò)程性行為，不影響當(dāng)事人實(shí)際權(quán)利義務(wù)，因此不可起訴。

四、強(qiáng)制拆除。

      當(dāng)事人在法定期限內(nèi)對(duì)《責(zé)令限期拆除決定書》行政處罰決定書，不復(fù)議或訴訟，城管可以依法強(qiáng)制拆除。

      行政機(jī)關(guān)不得在夜間(晚10點(diǎn)至早6點(diǎn))或者法定節(jié)假日(包括周六、日)實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。

(06)

      由上所述可知，城管要拆除一處“違建”其實(shí)并不容易，有非常瑣碎的程序需要走，還需要賦予當(dāng)事人一定的救濟(jì)期限。程序多，周期長(zhǎng)。

      立法主要是考慮限制公權(quán)力，保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，避免公權(quán)以拆“違建”名義，肆意拆除房屋，侵犯公民的合法財(cái)產(chǎn)，這樣規(guī)定具有合理之處，也督促了相關(guān)部門依法行政，促成法治社會(huì)建成。

二、城管有權(quán)強(qiáng)拆違建嗎

法律分析：：視情況而定。各地的城市管理部門也就是城管并無(wú)權(quán)利直接對(duì)違法建筑進(jìn)行強(qiáng)拆。但是在實(shí)踐中，可以看到城管會(huì)組織人員對(duì)違建進(jìn)行強(qiáng)拆，當(dāng)?shù)厝嗣裾跈?quán)給城管部門，賦予其一定的權(quán)利，允許其對(duì)違建進(jìn)行強(qiáng)拆。所以，在授權(quán)的情況下城管才有權(quán)利對(duì)違建強(qiáng)拆。

法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》 第六十五條 在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

第六十六條 建設(shè)單位或者個(gè)人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令限期拆除，可以并處臨時(shí)建設(shè)工程造價(jià)一倍以下的罰款：（一）未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的；（二）未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的；（三）臨時(shí)建筑物、構(gòu)筑物超過(guò)批準(zhǔn)期限不拆除的。

三、違建城管可以直接拆除嗎?

城市管理部門在尚未經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣裾跈?quán)責(zé)成的情況下，并無(wú)職權(quán)直接對(duì)違法建筑進(jìn)行強(qiáng)拆，在授權(quán)的情況下城管才有權(quán)利對(duì)違建強(qiáng)拆。一般是在由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

違建強(qiáng)制拆除需要滿足什么條件

違建強(qiáng)制拆除需要滿足以下條件：

1、強(qiáng)制拆除違建，要實(shí)現(xiàn)進(jìn)行公告；

2、違建拆除主體，必須得到法律的授權(quán)；

3、強(qiáng)制拆除時(shí)間限制；

4、不得損害合法財(cái)產(chǎn)。

【法律依據(jù)】：《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條

在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

第六十四條

未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

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內(nèi)容審核：范美華律師

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